臺灣士林地方法院刑事判決 102年度審易字第1437號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 凌榮華
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度毒偵字第33號、第385 號），被告於本院準備程序中就被
訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改依簡式審判程序審理，並判
決如下：
主 文
凌榮華施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除均引用附件檢察官起訴書之記載外（ 詳附件），另更正、補充如下：
㈠起訴書犯罪事實欄第11至12行之「101 年11月1 日為警採尿 回溯前4 日內之某時許，在不詳地點」應更正為「101 年11 月1 日為警採尿前之某時許，在新北市○○區○○路00號3 樓住處」；第15至16行之「102 年1 月7 日為警採尿回溯前 4 日內之某時許」應更正為「102 年1 月7 日為警採尿前之 某時許」；第18至19行之「102 年1 月7 日1 時48分許，為 警在臺北市○○區○○路000 巷0 號5 樓『千賓商務旅館』 502 室實施臨檢而查獲」應更正為「102 年1 月6 日21時15 分許，為警於臺北市○○區○○路000 巷0 號5 樓『千賓商 務套房』506 室實施臨檢而查獲」。
㈡證據部分補充：被告凌榮華於本院準備程序及審理時之自白 （見本院卷第22頁背面及第25頁）。
二、按毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年 1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。 依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強 制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷 除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之 程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再 犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、 勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能 認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得
於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等 程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰 ，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之 保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情 形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀 察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新 法修正之本旨（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年 度臺非字第540 號判決參照）。經查，本案被告前因施用毒 品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢後5 年內 再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒並執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告本件 所為施用毒品之犯行，距離首開觀察、勒戒執行完畢釋放雖 已逾5 年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，既 已再犯施用毒品罪，並經法院為觀察、勒戒之保安處分，揆 諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並 無不合，本院自應依法論科。
三、核被告凌榮華所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為 ，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 次施用第二級毒品罪，時間不同，犯意各別，應予分論併罰 。又被告前因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度湖簡 字第490 號判決處有期徒刑3 月確定，已於101 年9 月26日 縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有 期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒 戒及法院多次判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第二級 毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身 心健康，尚未危及他人，並考量其犯後一貫坦承犯行之犯後 態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一 切情狀，認公訴人就本件被告2 次施用毒品犯行，各建議求 處有期徒刑7 月之刑度尚稱妥適，爰各量處如主文所示之刑 ，以示懲儆。
四、末查被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布 ，並自公布日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前 犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後刑法第50條則規定： 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二
、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪 與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」。是以， 修正前之刑法第50條於修正後移列為第1 項，並增訂第1 項 但書及第2 項，惟本案被告所犯2 罪乃均屬不得易科罰金之 罪，並非該條新增但書之情形，是修正後之規定並未較有利 於行為人，自應依刑法第2 條第1 項前段適用行為時之法律 ，並參酌公訴人之建議，就該2 罪合併定如主文所示之應執 行之刑，附此敘明。
五、至被告雖於本件如起訴書犯罪事實一所示施用毒品犯行為警 查獲時，供稱扣案之安非他命1 包、吸食器1 組及分裝勺1 支為其所有，嗣於本院審理時則改稱其所有供本件2 次施用 毒品所用之玻璃球業已丟棄等語（分見第385 號偵卷第6頁 、本院卷第25頁），然前開查獲之安非他命、吸食器及分裝 勺等物，係員警於另案查獲被告與案外人高建昌共同涉犯竊 盜案件時，當場於高建昌所駕駛自用小客車內查扣之物，與 本次查獲被告之時、地已有不同，且被告於上揭施用毒品犯 行為警查獲當時，並未扣得任何施用毒品相關證物，有臺北 市政府警察局內湖分局102 年1 月6 日北市警內分刑字第 00000000000 號、102 年2 月1 日北市警內分刑字第000000 00000 號移送書、102 年1 月7 日刑事案件報告單、潭美派 出所臨檢記錄表及102 年9 月16日職務報告各1 份在卷可稽 （分見第385 號偵卷第1 至2 頁、第4 頁及第13頁；本院卷 第26至29頁），而衡情被告既已坦承本件如起訴書犯罪事實 一㈡所示施用毒品犯行，當無就該等扣案物是否為其所有供 該次犯罪所用為不實陳述之必要，堪認被告於本院審理時所 述較符合事實而屬可信，則該玻璃球既據被告陳稱業已丟棄 ，衡情應已滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，併 予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1項、第51條第5 款，修正前刑法第50條，判決如主文。本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
刑事第一庭法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
附錄本件論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。