臺灣臺北地方法院民事判決 九十度訴字第三一七二號
原 告 中聯信託投資股份有限公司
法定代理人 陳慈乾
訴訟代理人 鄒忠勇
被 告 甲○○
蔡漢榮
右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣叁佰壹拾伍萬壹仟貳佰玖拾柒元及自民國八十九年五月七日起至清償日止，按年息百分之八點七五計算之利息，暨自民國八十九年六月八日起至八十九年十二月七日止，按上開利率百分之十，自民國八十九年十二月八日起至清償日止，按上開利率之百分之二十計付違約金。訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）被告甲○○邀同被告蔡漢榮為連帶保證人，於民國八十七年三月七日向原告借 款新台幣（下同）三百二十九萬元，借款期間自八十七年三月七日起至一０七 年三月七日止，期限二十年，並自實際借用日起，依年金法按月攤付本息，利 息自實際借用日起至八十七年九月六日依年息百分之八點五按月計付，並約定 原告得自八十七年九月七日起每逢一、四、七、十月一日依照原告公司整批購 屋貸款利率加零碼調整一次（逾期時年息為百分之八點七五），遲延履行時， 除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內部分，按逾期時利率之一成，逾期 起過六個月部分，按逾期時利率之二成計付違約金，此有貸款契約書為證。（二）嗣被告甲○○本息僅繳至八十九年五月六日，按約定書第七、八條第一款，當 即喪失期限利益，全部債務視為到期，尚欠如前述之本金、利息、違約金，迭 經催討，迄未清償。
（三）被告蔡漢榮為本件借款之連帶保證人，自應負連帶清償之責，迭經催討，亦未 償付。
（四）原告、被告約定本借款致涉訟時同意以鈞院以為第一審管轄法院（貸款契約書 第十三條），依民事訴訟法第二十四條規定，鈞院有管轄權。三、證據：提出 貸款契約影本一紙及存證信函函影本一紙等件為證。乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）八十七年三月七日被告甲○○向原告貸款三百二十萬元，除提供足額之不動產 設定抵押外，並約定被告蔡漢榮為保證人，有貸款契約為憑，依該契約保證人 蔡漢榮未放棄先訴抗辯權，民法第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證 人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，縱然預先拋棄亦屬無效，民
法第七百四十五條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無 效果前，對於債權人得拒絕清償」，原告對於甲○○設定抵押之足額不動產既 未實施強制執行，被告蔡漢榮依前開法律規定，拒絕清償。（二）被告甲○○依原告公司規定提供足額不動產設定抵押，原告依法聲請拍賣抵押 物即可，不必另案提起本訴，提起本訴欠缺權利保護要件顯然違背民事期本原 則，應屬當事人不適格之程序瑕疵範圍，亦違背訴訟經濟原則，依法不應准許 。
理 由
一、本件原告起訴主張：被告甲○○於八十七年三月七日邀同被告蔡漢榮為連帶保證 人向原告借款三百二十九萬元，借款期間自八十七年三月七日至一０七年三月七 日止，被告甲○○按月攤還本息，詎其僅繳至八十九年五月六日，尚欠原告本金 三百十五萬一千二百九十七元，爰基於消費借貸及連帶保證法律關係請求被告甲 ○○、蔡漢榮給付前述積欠之本金及遲延利息、違約金。被告甲○○則以：其已 提供足額不動產設定抵押，原告並已聲請法院拍賣抵押物，原告既得自抵押物取 償，再對伊提起本訴應屬當事人不適格，本件訴訟欠缺權利保護要件，應以判決 駁回；又被告蔡漢榮以：依貸款契約約定，伊未放棄先訴抗辯權且民法第七百四 十五條保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行無效前對於債權人得拒絕清 償之規定，原告既得對於被告甲○○提供之抵押物求償，依前開法律規定，拒絕 清償等語，資為抗辯。
二、原告主張被告甲○○於八十七年三月七日邀同被告蔡漢榮向其借款三百二十九萬 元之事實，已據其提出與所述相符貸款契約影本一紙及存證信函函影本一紙等件 為證，被告對前開貸款契約及原告催告還款之存證信函並無爭執，惟以右揭情詞 置辯，亦足見被告甲○○確為本件借款人，而被告蔡漢榮則任連帶保證人，應認 原告之主張為真實。被告甲○○雖辯稱原告可自抵押物取償提起本訴係當事人不 適格等語，然在給付之訴，被告就訴訟標的之義務，依實體法規定有履行之權能 者，即為適格之被告，本件被告依前揭貸款契約為借款人，自有履行還款之義務 ，原告以其為被告，並無當事人不適格情事，至原告是否以拍賣被告甲○○提供 之抵押物取償，要為其訴訟權利處分之自由，況於本件訴訟，原告可取得訴訟法 上具既判力之執行名義，而拍賣抵押物裁定，並無既判力效力，原告分別取得執 行名義，無違訴訟經濟原則，是被告甲○○所辯，並不足採；又被告蔡漢榮雖抗 辯原告應就抵押物取償無效果後始能向其求償等情，惟被告蔡漢榮係在前述貸款 契約書之連帶保證人欄下簽名，伊擔任連帶保證人應可確認，按連帶保證債務， 係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，故 連帶保證與普通保證不同，縱使保證人未明示拋棄先訴抗辯權，亦應負連帶清償 之責，又債權人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償， 既得擇一行使，對於主債務人負同一清償責任之保證人，亦得擇一請求（最高法 院六十九年台上字第一九二四號判例參照），因之，被告蔡漢榮應負連帶保證人 責任，至民法第七百三十九條之一有保證人權利不得預先拋棄之規定，且本條規 定係於八十九年五月五日施行，依民法債編施行法第三十三條規定，該條規定亦 溯及適用於施行前之保證契約，惟民法第七百四十六條保證人拋棄先訴抗辯權即
不得主張債權人未就主債務人之財產強制執行無效果前對於債權人拒絕清償之規 定，並未修正，因之，是否拋棄先訴抗辯權仍可由債權人與保證人於保證契約簽 訂時協商，此觀民法第七百三十九條之一訂有「除法律另有規定外」甚明，而本 件被告蔡漢榮於貸款契約中即在連帶保證人欄中簽名用印，契約中並無保證人拋 棄先訴抗辯權之用語，是被告蔡漢榮亦無預先拋棄先訴抗辯權情事，其既願任連 帶保證人，即與被告甲○○願各負全部給付責任，其抗辯並不足採。三、綜上所述，原告主張被告甲○○向其借款未按期清償，被告蔡漢榮為被告甲○○ 借款之連帶保證人，二人均應負全部清償責任，應為可採，被告甲○○抗辯本件 被告當事人不適格，被告蔡漢榮預先拋棄保證人先訴抗辯權，違反法律規定，均 不可取。從而，原告基於消費借貸及連帶保證法律關係，請求被告二人連帶給付 借款三百十五萬一千二百九十七元及自八十九年五月七日起至清償日止，按年息 百分之八點七五計算之利息，暨自八十九年六月八日起至八十九年十二月七日止 ，按上開利率百分之十，自八十九年十二月八日起至清償日止，按上開利率之百 分之二十計付違約金其逾期，即無不合，應予准許。四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日 民事第三庭法 官 李維心
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日~B法院書記官 林梅珍
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