臺灣南投地方法院民事判決 102年度簡上字第12號
上 訴 人 施文欽
訴訟代理人 施億隆
被 上訴人 林德和
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國101年12月
13日本院南投簡易庭101年度投簡字第361號第一審民事簡易判決
提起上訴，本院於102年9月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決主文第三項關於命上訴人給付超過新臺幣貳萬叁仟捌佰貳拾捌元及自民國一百零一年七月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零一年七月十四日起至返還原判決主文第一項所示土地之日止，按年給付新臺幣肆仟柒佰零肆元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回（原判決主文第一項命上訴人拆除部分減縮為上訴人應將坐落南投縣南投市○○○○段○○○○○段○○○○地號土地上如附圖即南投縣南投地政事務所複丈日期民國一百零二年四月二十九日土地複丈成果圖所示編號甲，面積七０平方公尺之磚造房屋拆除，將上開土地返還被上訴人）。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 民事訴訟法第446條第1項定有明文，依同法第436條之1第3 項規定，前開規定於簡易程序之上訴事件，亦準用之。本件 被上訴人於原審請求上訴人應將坐落南投縣南投市○○○○ 段○○○○○段00○0地號土地（下稱系爭土地）如南投縣 南投地政事務所複丈日期民國101年10月19日複丈成果圖所 示編號Ａ面積114平方公尺之磚造房屋拆除，並與原審共同 被告施朝杞連帶給付被上訴人新臺幣（下同）398,399元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息， 暨自102年1月1日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人 2萬3,904元。嗣於本院102年9月11日言詞辯論期日減縮其聲 明為：上訴人應將坐落系爭土地上如南投縣南投地政事務所 複丈日期102年4月29日複丈成果圖即附圖（下稱附圖）所示 編號甲面積70平方公尺之磚造房屋拆除；上訴人應給付被上 訴人自84年1月1日起至101年12月31日止以70平方公尺、申
報地價年息7%計算之損害金總合及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按年息5%計算之利息，暨自102年1月1日起至返 還土地之日止，按年給付被上訴人以上開計算方式計算之每 年損害金，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款所定減縮應 受判決事項之聲明，揆諸上開說明，被上訴人於第二審為訴 之聲明減縮，於法並無不合，應予准許，合先敘明。二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失 公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項定有明文。本 件上訴人於上訴理由中對被上訴人於原審所主張之不當得利 期間為時效抗辯，而本件罹於短期消滅時效之抗辯，如不許 提出者，上訴人自84年1月1日起至101年7月13日止應給付金 額123,781元，而如扣除時效消滅部分，應給付金額僅餘 23,828元（詳後述），其差距不可謂不大，而第二審仍為事 實審，法院既須依法審判，且審判所追求者乃公平正義之實 現，是上訴人所為之時效抗辯，堪認與確保法院判決結果與 當事人間實體權義相符有關，是本件上訴人既已於上訴理由 釋明被上訴人所請求之金錢給付部分已罹於短期消滅時效之 攻擊方法，如不許提出，將有顯失公平之情事，堪可認定， 是上訴人於本院為時效抗辯，應予准許，本院自可就上訴人 時效抗辯有無理由為審酌。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張略以：被上訴人所有系爭土地係因臺灣臺 中地方法院81年度訴字第108號分割共有物事件，自同段62 地號土地分割而出，被上訴人已取得系爭土地所有權並辦畢 共有物分割登記，然上訴人所有磚造房屋無權占用被上訴人 系爭土地如附圖所示編號甲面積70平方公尺部分，爰依民法 第767條之規定，請求上訴人拆除地上物返還土地；又被上 訴人無權占有系爭土地為使用收益，使被上訴人之所有權受 有損害，被上訴人自得依侵權行為及不當得利之法律關係請 求上訴人賠償自84年1月1日起至101年12月31日止以70平方 公尺按申報地價年息7%計算之歷年損害金總合並自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自102年1 月1日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人以70平方公 尺按申報地價年息7%計算之損害金。
二、被上訴人於本院補稱略以：
㈠原審依據兩造主張囑託南投縣南投地政事務所測量上訴人所 有地上物及占用範圍繪製複丈成果圖，縱有誤植，上訴人非 不得於原審審理期間主張更正，然上訴人於收到複丈成果圖 後及原審開庭時，均未對複丈成果圖所示面積表示異議，原 審據為判決，該事實即已確定，上訴人自不得再以原審已確
定之事實再行爭辯。
㈡被上訴人以臺灣臺中地方法院81年度訴字第108號訴訟中達 成和解分割之事實，本於所有權人之物上請求權請求返還系 爭土地並依據侵權行為及不當得利之法律關係請求自84年1 月1日起至拆屋還地日止之損害金，上訴人既未於原審為時 效抗辯，且本件無民事訴訟法第447條第1項各款所定情形， 上訴人自不得於第二審為時效抗辯，據以上訴。 ㈢原審判決上訴人應拆除面積錯誤係因上訴人自行指界造成， 乃上訴人人為因素之疏失，因此訴訟費用應由上訴人負擔。三、上訴人於原審抗辯略以：上訴人願意返還土地，但不知界址 在何處，當初是共同開發，損害金不應由上訴人負擔，上訴 人之地上物為空屋並未使用等語。
四、上訴人於本審之上訴理由略以：
㈠依南投縣政府稅務局於101年12月26日核發稅籍編號000000 00000房屋稅藉證明書及101年7月31日核發稅籍編號0000000 0000房屋稅籍證明書可知，原審判決被上訴人應拆除之114 平方公尺範圍內應包含訴外人施錫坤之建物。又被上訴人應 給付不當得利最長應不超過15年，嗣於本院102年9月11日言 詞辯論期日改稱不當得利期間不超過5年，上訴人為租金不 當得利之時效抗辯。本件上訴人所占用系爭土地範圍經本院 囑託測量後如附圖所示僅有70平方公尺，故被上訴人得請求 不當得利金額亦應以70平方公尺計算。
㈡本件面積固有錯誤，然被上訴人將錯就錯，始有原審判決之 結果，故被上訴人亦應負擔訴訟費用始為公平。叁、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其敗 訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄 ；㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造爭執與不爭執事項：
一、兩造爭執事項：
㈠坐落南投縣南投市○○○○段○○○○○段00地號土地，前 經共有人提起分割共有物訴訟，嗣於81年6月16日在臺灣臺 中地方法院81年度訴字第108號分割共有物事件審理中達成 和解，由被上訴人分得同段62之7地號土地即系爭土地，並 於81年9月2日辦畢共有物分割登記。
㈡南投縣南投市○○路000號房屋（下稱系爭房屋），依稅籍 資料所示：面積為2.5平方公尺純土造建物，為上訴人所有 ；面積為47.8平方公尺純土造及磚石造建物，為訴外人施錫 坤所有。
㈢上訴人所有系爭房屋占用系爭土地位置及面積於經原審囑託
測量結果如南投縣南投地政事務所複丈日期101 年10月19日 之複丈成果圖所示編號Ａ面積114 平方公尺之磚造房屋。 ㈣系爭土地於84年1月至86年6月30日之申報地價為每平方公尺 736元，86年7月至89年6月30日之申報地價為每平方公尺800 元，89年7月至92年12月31日之申報地價為每平方公尺880元 ，93年1月迄今之申報地價為每平方公尺960元。 ㈤上訴人占用系爭土地面積經本院囑託測量結果如南投縣南投 地政事務所複丈日期102年4月29日之複丈成果圖即附圖所示 編號甲面積70平方公尺之磚造房屋，而非上開114平方公尺 之範圍。
二、兩造爭執事項：
上訴人於本院始行時效抗辯是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人主張坐落南投縣南投市○○○○段○○○○○段00 地號土地，前經共有人提起分割共有物訴訟，嗣於81年6月 16日在臺灣臺中地方法院81年度訴字第108號分割共有物事 件審理中達成和解，由被上訴人分得系爭土地，並於81年9 月2日辦畢共有物分割登記等情，業據被上訴人提出臺灣臺 中地方法院81年度訴字第108號和解筆錄、系爭土地登記第 一類謄本附卷可憑（見原審卷第6頁、第7至9頁），而上訴 人所有之磚造房屋占用系爭土地如附圖所示編號甲面積70平 方公尺部分之事實，亦經本院會同兩造及南投縣南投地政事 務所測量人員於102年4月29日履勘現場屬實，製有勘驗筆錄 、現場照片3張在卷可佐（見本院卷第41至46頁），復有南 投縣南投地政事務所複丈日期102年4月29土地複丈成果圖即 附圖在卷可憑（見本院卷第50頁），且為被上訴人所不爭， 上情均堪認為真實。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。原告以無權占有為原因，提起返還所有 物之訴，被告爭執非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有 權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判 決意旨參照）。又共有物之分割，經分割形成判決確定者， 即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有 人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有， 除另有約定外，即難謂有何法律上之原因（最高法院51年台 上字第2641號判例參照）。經查：本件上訴人所有磚造房屋 占用被上訴人所有系爭土地如附圖所示編號甲面積70平方公 尺一節，已為兩造所不爭，而上訴人未爭執有何占有權源， 復未舉證有何占有之權利，是被上訴人依所有權人物上請求
權請求上訴人應將附圖所示編號甲面積70平方公尺之磚造房 屋拆除，並將上開土地返還被上訴人，應屬有據。三、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任，民法第179條前段、第184條第1項分別定有明文，是 就他人之物為使用收益，而無正當之權源者，即屬不法侵害 他人之權利，自應成立侵權行為，而負損害賠償責任；又無 權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他 人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高 法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是無權占有他人 土地者，侵害土地所有人自由使用、收益所有物之權能，自 屬不法侵害他人之所有權，並致土地所有權人受有損害，土 地所有權人自得依侵權行為之法律關係，請求無權占有人賠 償相當於租金之損害，或依不當得利之法律關係，請求無權 占有人返還相當於租金之不當得利。
四、復按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。損害賠償之義 務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效 完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於 被害人。民法第197條第1項前段、第2項分別定有明文。又 租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第126條所 明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償 ，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人 應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計 算應有不同（最高法院49年台上字第1730號判例意旨參照） 。無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害 時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間 ，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利 之法則，請求返還（最高法院65年度第5次民庭庭推總會議 決定㈡、最高法院85年度台上字第711號判決意旨參照）。 揆諸上開說明，上訴人無權占用被上訴人系爭土地獲有相當 於租金之利益，並使被上訴人受有無法使用收益系爭土地之 損害，被上訴人自得請求上訴人給付相當於租金之損害或不 當得利金額，本件上訴人已為時效抗辯，是依上開法文，就 侵權行為請求權部分縱有部分已罹於2年時效，上訴人仍應 依關於不當得利之規定，返還其所受之利益，又上訴人係無 法律上原因獲得相當於租金之利益，致他人受損害，是該返 還利益請求權應適用租金短期消滅時效期間，被上訴人固爭 執上訴人曾自承時效為15年，且上訴人所為乃侵害被上訴人 所有權，應非適用短期消滅時效等語，然上訴人所獲得者既
為相當於租金之不當得利，自有租金短期消滅時效適用，且 適用法律為法院之職權，上訴人既已為時效抗辯，縱其自承 時效為15年，亦不影響本院依民法第126條規定認租金請求 權5年不行使即時效消滅，是被上訴人就該相當於租金之利 益罹於時效部分，已不得依不當得利法則請求返還。五、按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條 規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限。又基地租金 之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置 、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利 益等項，以為決定。查系爭土地地目為「建」，位於南投縣 南投市八卦路，附近有老人活動中心、幼稚園、診所、公車 站牌、便利商店及福山國小，周圍土地多為住家使用，交通 及生活機能尚稱便利等情，為被上訴人陳述在卷（見原審卷 第63頁），上訴人占用系爭土地之房屋為磚造房屋，亦有現 場照片可憑（見原審卷第50頁、本院卷第46頁），而上訴人 稱現已搬遷，無人居住等語（見本院卷第54頁背面、第61頁 ），堪認上訴人所獲取之經濟利益有限，本院斟酌系爭土地 之位置、工商業繁榮之程度、利用系爭土地之經濟價值及所 受利益等項，認租金應以土地申報價額之年息7%計算，堪稱 合理適當，上訴人爭執以年息7%計算仍嫌過高，卻未能舉證 以實其說，自非可採。本件上訴人既為時效抗辯，而被上訴 人未能舉證有何時效中斷之事由，則上訴人時效抗辯為有理 由，被上訴人就相當於租金之各期給付請求權自可得請求之 日起，因5年不行使而消滅，堪可認定。本件系爭土地自96 年1月迄今之申報地價為每平方公尺960元，有系爭土地地價 第一類謄本在卷可佐（見原審卷第6頁背面），是被上訴人 得請求已屆期但未罹於時效之給付，應自起訴時即101年6月 19日回溯5年即96年6月20日起至收受起訴狀繕本之日即101 年7月13日止不當得利金額為23,828元（計算式：70㎡×960 元×7％×5年+70㎡×960元×7％×24/366年＝23,520+308 =23,828元，元以下四捨五入），及自101年7月14日起按年 給付之不當得利，而每年應給付之不當得利金額為4,704元 （計算式：70㎡×960元×7％＝4,704元）。六、綜上，上訴人既不能證明占有之合法權源，被上訴人請求上 訴人拆除地上物，返還土地，核屬有據。從而，被上訴人本 於所有權人之物上請求權，請求上訴人將系爭土地上如附圖 所示編號甲部分70平方公尺之磚造建物拆除，將上開土地返 還被上訴人；暨依不當得利返還請求權，請求上訴人給付23 ,828元及自起訴狀繕本送達翌日即101年7月14日起至返還土 地日止，按年息5%計算之利息，暨自101年7月14日起至返還
前開土地之日止，按年給付被上訴人4,704元，為有理由， 應予准許，逾此範圍請求為無理由，應予駁回。則原判決就 上開應准許被上訴人請求部分，為被上訴人勝訴之判決，並 依兩造聲明，分別為供擔保後准予或免為假執行之宣告，經 核於法並無不合。上訴論旨，就上開部分求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。至於被上訴人請求超過前開應准許部分 ，原審為被上訴人勝訴之判決（被上訴人於本院減縮部分除 外），即有未洽，爰由本院廢棄改判，駁回被上訴人該部分 之訴。又被上訴人已減縮聲明，是本院依其減縮後之聲明， 判准原判決主文第1項命上訴人拆除部分應減縮為上訴人應 將坐落系爭土地上如附圖所示編號甲面積70平方公尺磚造房 屋拆除，將上開土地返還被上訴人。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
民事第一庭 審判長 法 官 徐奇川
法 官 林奕宏
法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
書記官 洪聖哲