臺灣南投地方法院刑事判決 102年度訴字第213號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 彭雀華
選任辯護人 林萬生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第4301號、102 年度偵字第608 號），本院判決如下
：
主 文
彭雀華所犯如附表一「所犯罪名及處刑」欄所示之各罪，各處如該欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年，沒收部分併執行之。
其餘被訴販賣第一級、第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、彭雀華明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣海 洛因以營利之犯意，持其所有之不詳廠牌之行動電話1 支（ 插用門號0000000000號SIM 卡1 張），供其聯絡販賣海洛因 之用，而經陳藍萍分別傳送簡訊或撥打上述行動電話與彭雀 華聯繫購買海洛因之事宜後，由彭雀華將海洛因交付與陳藍 萍，並俱由彭雀華收取價款，其各次販賣行為之交易對象、 時間、地點及所得金額等分別詳如附表一所示。二、嗣於民國101 年11月21日23時40分許，為警持臺灣南投地方 法院檢察署檢察官核發之拘票，在彭雀華位於南投縣埔里鎮 ○○街000 巷00弄0 ○00號住處拘獲彭雀華，而知上情。三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 埔里分局偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項所 明定。查證人即購毒者陳藍萍、楊三本於警詢、檢察事務 官詢問時之陳述，屬被告彭雀華以外之人於審判外所為之 言詞陳述，被告之辯護人於準備程序、審理時均爭執該等 陳述之證據能力（見本院卷第66頁、第176 至177 頁）， 該等證據經核均無同法第159 條之2 、第159 條之3 之情 事，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，無證據能力。（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為
之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者， 始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可 信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法 院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告 主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情 形，為調查審認（最高法院100 年度台上字第2949號判決 意旨參照）。查楊三本、陳藍萍偵查中經具結後向檢察官 所為之陳述，被告及其辯護人均未主張有何顯不可信之情 況，是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均具有證 據能力。
（三）依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該 監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程 序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯 文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音 之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要 性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者 ，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上 字第1869號判決意旨參照）。查上開通訊監察所得錄音經 員警再製作成上開通話之通訊監察譯文，為上開通訊監察 所得錄音之派生證據，被告及其辯護人對被告通話之譯文 ，於本院審理中均表示不爭執該通訊監察譯文之證據能力 與通訊監察譯文內容之真正，從而，上開通訊監察譯文依 法均得作為本案之證據。
（四）又刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因 係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部 分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供 作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄 文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證 據之必要。查行動電話門號0000000000號通聯紀錄3 份（ 見偵卷第337 至339 頁、本院卷第98至107 頁），係屬從 事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後 可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信 之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
（五）末被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程
序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查除上述證 據以外，其餘本件判決認定犯罪事實所引用之被告以外之 人不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定部分之審 判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結 前未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況 ，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據 應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述 性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查 證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。二、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固坦承插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話係 其所有並持用，且有於如附表一編號1 至2 所示之時間，以 上開門號之行動電話與陳藍萍、楊三本共同持用插用門號00 00000000號SIM 卡之行動電話聯絡之事實，惟矢口否認有何 上揭販賣第一級毒品之犯行，辯稱：101 年8 、9 月間我曾 拿新臺幣（下同）2 萬餘元給陳藍萍，請她幫我買甲基安非 他命，但是後來他們把我拿給他們的錢拿去買海洛因，海洛 因是他們自己要的，因為我沒有在施用海洛因，他們告訴我 ，等他們把海洛因賣出去，賺到的錢再把錢還給我，後來他 們有拿一些甲基安非他命和錢還我，剩下的部分我就跟他們 說請他們幫忙買飯給我媽媽吃，但是他們沒有做到，我就找 人把他們騙出來打他們，陳藍萍會說我賣海洛因給他是因為 她要報復我，附表一編號1 部分：101 年9 月15日之通訊監 察譯文，是我在購物臺有購買學生型內衣褲，陳藍萍已經跟 我要過很多次，所以這次我才特別問她這次是他要的還是別 人要的，陳藍萍也會在購物臺買保養品，也會送給我用，我 自己沒有施用海洛因，我最近被抓施用毒品案件有7 件，都 不是施用海洛因；附表一編號2 部分：我跟陳藍萍講到「會 不會更好」應該是在講（甲基）安非他命之事，因為陳藍萍 會到我家施用（甲基）安非他命云云（見本院卷第65頁背面 至第66頁、第134 頁背面至第135 頁）；辯護人為其辯護稱 ：楊三本、陳藍萍之所以會誣陷被告販賣海洛因，乃起因於 被告曾教唆他人毆打陳藍萍，楊三本先前亦曾幫被告購買毒 品而有糾紛，且向被告借錢未果，使楊三本對被告懷恨在心 ，欲加以報復，又楊三本、陳藍萍被查獲之他案，若供出上
手，即有獲減刑之機會，另楊三本於審理時之證述與被告所 述大致相符，陳藍萍審理時之證述刻意隱瞞與被告間糾紛之 情，藉以達其報復被告目的之意圖，從而陳藍萍所為不利被 告之證言，顯乏證言之誠信力，而無憑信性，再依楊三本之 證言，楊三本既未向被告為任何購買毒品之行為，則陳藍萍 亦無向被告購買毒品之可能，且被告與陳藍萍時常一同吸食 毒品，因此一同合購毒品，也就合情合理，又員警至被告上 址住處搜索，雖有扣得（甲基）安非他命，然此乃係供被告 施用，而無搜索出海洛因，且被告之尿液檢驗對於鴨片類皆 呈陰性反應，則被告住處既無海洛因，亦無吸食海洛因，依 照一般經驗法則，難以想像其持有海洛因，得以販賣供他人 吸食等語（見本院卷第183 至187 頁）。惟查：（一）插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話係由被告持用， 而插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話則係陳藍萍、 楊三本所持用，被告於如附表一編號1 、2 所示之時間使 用插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話與陳藍萍、楊 三本持用插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話簡訊聯 絡之事實，業據被告於審理時所坦認（見本院卷第173 頁 背面），並經陳藍萍、楊三本於偵訊、審理時證述屬實（ 見偵卷第177 頁、本院卷第135 頁背面至第136 頁），並 有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、本院101 年聲監字第000135號通訊監察書、門號0000000000號SIM 卡之行動電話雙向通聯紀錄各1 份、南投縣政府警察局埔 里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份在卷可稽（見警卷第4 至5 頁、第73至74頁、第83至84頁、第86至87頁、本院卷 第96至114 頁），此部分之事實，足以認定。（二）附表一編號1部分：
１、陳藍萍於101 年12月20日偵訊時證稱：當時因楊三本跟被 告吵架，不好意思跟被告買毒品，所以叫我於9 月15日12 時56分16秒許與被告聯絡，被告才會在電話中問誰要的， 通話後我至被告住處購買1 錢，重3.75公克，價值約2 萬 1,000 至2 萬3,000 元等語（見偵卷第287 頁）；審理時 初證稱：101 年9 月15日12時56分許門號0000000000號與 門號0000000000號SIM 卡之通訊監察譯文是我和被告的簡 訊聯絡，我要過去被告育英街住處，跟她拿可能是海洛因 ，也可能是（甲基）安非他命，這次是我去的，因為已經 經過很久了，通話譯文也很多，這通電話我不記得是買什 麼東西了等語（見本院卷第135 頁背面至第136 頁）；再 改證述：在當日12時56分許，我傳簡訊給被告提到需要1 套內衣褲，代表我需要1 錢海洛因之意，因為我跟被告認
識時確實有在買東森購物之物品，時間太久，我真的記不 得了，我記得我不曾跟他拿內衣褲過，所以我在簡訊裡面 我告訴他我需要1 套內衣褲，應該是我要跟他買1 錢海洛 因之意，這次向被告購買海洛因，是楊三本叫我去向被告 買等語（見本院卷第137 頁背面至第138 頁）；核與楊三 本於101 年12月20日偵訊時證稱：當時因我跟被告吵架， 不好意思跟她買毒品，所以叫陳藍萍於9 月15日12時56分 16秒許與被告聯絡，被告才會在電話中問誰要的，通話後 陳藍萍至被告住處購買1 錢，重3.75公克，價值約2 萬1, 000 至2 萬3,000 元等語（見偵卷第287 頁）相符。 ２、再參諸本件公訴人所提出卷附被告持用插用門號00000000 00號SIM 卡之行動電話與陳藍萍持用插用門號0000000000 號SIM 卡之行動電話101 年9 月14日20時7 分45秒至同日 16時54分56秒之通話及簡訊如下：
①101 年9 月14日20時7分45秒（簡訊）： 陳藍萍：老大您有空嗎？我有事找您。
②101 年9 月15日12時56分16秒許（簡訊）： 陳藍萍：老大我有事想找妳不知妳是否有空。我需要一套 內衣服褲，不知妳是否能給我一套呢麻煩妳了。 謝謝妳。
③101 年9月15日14時13分19秒（簡訊）： 被告：到底是妳要的還是自己。
④101 年9月15日14時15分41秒（簡訊）： 陳藍萍：我要的，可以嗎？
⑤101年9月15日16時48分33秒（簡訊）： 陳藍萍：拜託大姐你可以嗎？三本明知你那有，有跟仲義 到草屯拿東西，我一氣之下就才去狄斯奈玩，三 本對你的有忠誠嗎？當時我要說情形給妳知道的 ，因而如
⑥101年9月15日16時48分39秒（簡訊）： 陳藍萍：此出事的，但三本他踢我一下叫我別說，我是不 太會做人，但我忠誠度還夠意思不唯判對我有恩 的人
⑦101年9月15日16時54分56秒（通話）： 陳藍萍：喂、大姐。
被 告：嘿。
陳藍萍：我剛才回的簡訊，你沒回我消息？
被 告：我沒回你消息？我問你到底怎樣。
陳藍萍：我沒收到你的簡訊。
被 告：有呀。
陳藍萍：沒有。
被 告：你自己看看後面。
陳藍萍：我只有收到「三本要的」。
被 告：你後面的我沒看。
陳藍萍：我要的。
被 告：三本不知道嗎？你來再講，我不要在電話中講， 陳藍萍：啥？
被 告：你來再講。
陳藍萍：好。
（見警卷第83頁）
稽之上開通訊監察譯文內容，第1 通簡訊中陳藍萍即以簡 訊告知被告有事找被告，被告未回，陳藍萍再度傳送簡訊 告以「老大我有事想找妳不知妳是否有空。我需要一套內 衣服褲，不知妳是否能給我一套呢麻煩妳了」，被告回以 「到底是妳要的還是自己」，陳藍萍則告以「我要的，可 以嗎？」，逾2 小時，被告仍未回，陳藍萍再以簡訊告以 「拜託大姐你可以嗎？三本明知你那有，有跟仲義到草屯 拿東西，我一氣之下就才去狄斯奈玩，三本對你的有忠誠 嗎？當時我要說情形給妳知道的，因而如此出事的，但三 本他踢我一下叫我別說，我是不太會做人，但我忠誠度還 夠意思不唯判對我有恩的人」後，旋於6 分鐘後持用上揭 門號之行動電話撥打被告持用上揭門號之行動電話，通話 之初即口出「我剛才回的簡訊，你沒回我消息？」，被告 回以「我問你到底怎樣」，陳藍萍告以「我要的」，被告 回以「三本不知道嗎？你來再講，我不要在電話中講。」 等情，陳藍萍傳送簡訊告知被告欲購買「內衣服褲」，若 真是「內衣服褲」，被告為何須確認楊三本是否知悉陳藍 萍欲購買「內衣服褲」，又由上開通話中，陳藍萍為免被 告不願出售，以低姿態拜託被告，並向被告解釋一番，而 「內衣服褲」為極為普遍之市售商品，若被告不同意出售 ，仍可輕易在他處購得，陳藍萍此舉殊難想像，再購毒者 與販毒者間常為避免警方因監聽而得知渠等係在電話中談 論購毒之相關事宜，均知避免在電話中談到毒品之名稱或 一般人均知悉之代號，至多僅以雙方所知悉惟表面上看似 與毒品無任何關係之代號來稱呼雙方所稱之毒品，且該代 號千奇百怪，無奇不有，目的無他，僅係為免遭警監聽而 查獲販毒而已，甚且因販毒及購毒者透過販毒者遭判刑之 前例他人之經驗或口耳相傳，已深知警方、檢方及法院近 幾年來均係以電話監聽內容來查緝販毒，故販毒者亦知悉 避免於電話中談及可看出販賣毒品之任何端倪，是以在現
今一般購毒與販毒者之通聯譯文顯示，雙方均只於電話中 相約見面，幾乎不可能愚笨到於電話中談及金額、毒品名 稱，以利警方查緝，縱有購毒者不慎談及金額、毒品名稱 ，販毒者亦會馬上明示或暗示對方不要在電話中講此或要 對方見面再談，被告最後告以「你來再講，我不要在電話 中講。」，與上開所述之毒品交易習慣相符，益徵陳藍萍 與被告此段通話中所稱之「內衣服褲」，應非一般之「內 衣服褲」，至陳藍萍於101 年12月20日偵訊時證稱：簡訊 中有提到內衣褲，因為我都有買東森購物之物品，確實有 那些東西，不是毒品的代號云云（見偵卷第286 至287 頁 ），難以採信，故陳藍萍上揭所證其與被告交易海洛因之 情節，有上揭通訊監察譯文補強，而擔保其上揭證述之真 實性，足資採信。而陳藍萍、楊三本於101 年12月20日偵 訊時均證稱該日交易金額為2 萬1,000 至2 萬3,000 元， 則依罪疑有利被告原則，認定本次海洛因交易金額為2 萬 1,000 元。
３、至陳藍萍雖於101 年11月22日偵訊時證稱：101 年9 月15 日12時56分許門號0000000000號與門號0000000000號SIM 卡之通訊監察譯文，是我與被告之簡訊聯絡，後來我們講 電話，因為我跟楊三本吵架，有過去被告住處，她要知道 事情經過云云（見偵卷第179 頁），惟觀之上開簡訊及通 話內容，陳藍萍此段簡訊及通話之目的即是向被告要1 套 「內衣服褲」，被告亦於向陳藍萍確認係陳藍平要的，即 要被告「來再講」，與陳藍萍上開所證，顯不相符，陳藍 萍上開偵訊時之證述，不可採信。又楊三本於審理時證稱 ：我未曾看過陳藍萍向被告買海洛因，亦未曾拿錢叫陳藍 萍向被告買海洛因云云（見本院卷第139 至141 頁），與 陳藍萍於101 年12月20日偵訊、審理、楊三本於101 年12 月20日偵訊時及上開簡訊、通話內容均不同，委無足採。（三）附表一編號2部分：
１、陳藍萍於101 年11月22日偵訊時證稱：101 年9 月19日凌 晨3 時33分許門號0000000000號與門號0000000000號SIM 卡之通訊監察譯文，是被告傳簡訊給我，意思是被告現在 有海洛因，楊三本就叫我去被告育英街住處，我在10時許 去向她買1 錢海洛因2 萬2,000 元，她拿海洛因給我，我 將錢交給她等語（見偵卷第179 頁）；審理時證稱：這是 我和被告聯絡，被告跟我說他那邊有海洛因，這次聯絡完 之後我到被告育英街住處碰面，我跟他買都是1 錢2 萬3, 000 元，我於偵訊時說這次是買1 錢的海洛因要價2 萬2, 000 元，與剛剛所述不同，是因為每次的價錢不同，大約
都是2 萬1,000 元到2 萬3,000 元之間，要看被告要賣的 價格是多少等語（見本院卷第136 至138 頁）；楊三本於 101 年11月22日偵訊時證稱：101 年9 月19日與被告購買 海洛因2 萬2,000 元的錢是我交給陳藍萍的等語（見偵卷 第179 頁）；陳藍萍上開偵訊、審理、楊三本偵訊中之證 述均明確指證有於如附表一編號2 所示之時、地推由陳藍 萍出面與被告交易海洛因。
２、再參諸本件公訴人所提出卷附被告持用插用門號00000000 00號SIM 卡之行動電話與楊三本、陳藍萍持用插用門號00 00000000號SIM 卡之行動電話101 年9 月18日9 時14分6 秒至同月19日10時12分2 秒之通話及簡訊如下： ①101年9月18日9時14分6秒（簡訊）： 陳藍萍：老大：妳早，請問妳起床了，我有急事找妳。 ②101年9月18日9時24分25秒（簡訊）： 被告：在等下洗澡好了打給你。
③101年9月18日11時33分26秒（簡訊）： 被告：我現在要趕去魚池拿一錢昨天就約好的很快回家就 直接去找你OK。
④101年9月18日12時18分34秒（簡訊）： 陳藍萍：老大：妳回來了嗎？我急的找妳。
⑤101年9月18日18時21分5秒（簡訊）： 被告：回來了快等你。
⑥101年9月18日19時13分9秒（簡訊）： 陳藍萍：老大：早上急的找妳是因三本他下午要去開關庭 ，我自己在害怕他沒精神所以找妳，結果他已經 有去跟立軍拿了，我自做多情在那白擔心，他還 認為我雞。
⑦101年9月18日19時13分17秒（簡訊）： 陳藍萍：婆呢！他說他跟妳拿比我便宜那就要他自己去跟 妳拿了，喔！人家還很不削我為他想那麼多啦。 這幾天一直跟我談分手之事。鬧的天翻地覆。為 他是否有
⑧101年9月18日19時13分21秒（簡訊）： 陳藍萍：更好的對象了。他有又不說。
⑨101 年9月18日21時55分43秒（簡訊）： 陳藍萍：老大：妳在那邊我想找妳。
⑩101年9月19日3時33分19秒（簡訊）： 被告：你有在找我嗎要... 要快怕下次不知會不會更好。 ⑪101年9月19日9時20分28秒（簡訊）： 陳藍萍：好，等我一下，我現在在醫院，那妳人在那裡啊
！
⑫101年9月19日9時24分9秒（簡訊）： 被 告：一樣噢。
⑬101年9月19日9時24分33秒（簡訊）： 陳藍萍：我要下去了請跟我說你在哪。
⑭101年9月19日10時12分2秒（通話）： 陳藍萍：姐、你在哪裡？
被 告：我不是打給你、一樣呀。
陳藍萍：我在你家。
被 告：門口。
陳藍萍：哪裡？我沒有看到你。
被 告：有呀。
陳藍萍：看到了。
（見警卷第83至84頁）
稽之上開通訊監察譯文內容，陳藍萍於第1 通簡訊中告以 「我有急事找妳」，被告先後於第2 、3 通簡訊回以「洗 澡好了打給你」、「我現在要趕去魚池拿一錢昨天就約好 的很快回家就直接去找你OK」，陳藍萍於遲未接獲被告回 覆遂再傳送第4 通簡訊告以「老大：妳回來了嗎？我急的 找妳」，被告始於第5 通簡訊回以「回來了快等你」，之 後，陳藍萍則向被告抱怨與楊三本間所發生之事，再於第 9 通簡訊告以「老大：妳在那邊我想找妳」，被告回以「 你有在找我嗎要... 要快怕下次不知會不會更好。」，2 人則互約地點見面等情，可知陳藍萍先傳送簡訊予被告告 知被告有急事找，按理被告應當開口詢問被告來電之目的 、內容為何意後，再予回答，而被告並無質疑為何急事， 反回應稱：「我現在要趕去魚池拿一錢昨天就約好的很快 回家就直接去找你OK」、「回來了快等你」，陳藍萍又告 知被告「結果他已經有去跟立軍拿了」，而依楊三本於審 理時證稱：我都是去臺中向立人（音同）、立軍（音同） 買海洛因等語（見本院卷第140 頁背面），可見陳藍萍係 向被告告知楊三本已向「立軍」購買海洛因，陳藍萍隨即 傳送簡訊「他說他跟妳拿比我便宜那就要他自己去跟妳拿 了」，應仍係討論海洛因之事，之後傳送簡訊告以「老大 ：妳在那邊我想找妳。」，被告則傳送簡訊表示「要快怕 下次不知會不會更好。」，應係被告向陳藍萍推銷其此次 販賣之海洛因品質良好之意思，由此亦足證此部分通訊監 察譯文內容，實屬陳藍萍與被告聯繫購買海洛因所為，自 足以作為前開陳藍萍、楊三本證述之補強證據。至本次海 洛因之交易金額，陳藍萍於101 年11月22日偵訊時證稱為
2 萬2,000 元；審理時證稱2 萬1,000 元到2 萬3,000 元 之間；楊三本於101 年11月22日偵訊時證稱為2 萬2,000 元，則依罪疑有利被告原則，認定本次海洛因交易金額為 2 萬1,000 元。
（四）至湯玲華於審理時證稱：陳藍萍和被告感情之前好像不錯 ，101 年8 、9 月時某日傍晚，我們在被告育英街住處吃 飯時，被告好像拿2 萬多元請陳藍萍去買安非他命，好像 陳藍萍沒有買安非他命回來，他拿去買了海洛因，錢也沒 有還回來，2 、3 天後陳藍萍答應要陸續還錢，後來也沒 有，被告就跟陳藍萍說沒有還的那些錢拿去買便當給被告 的媽媽吃，後來陳藍萍和楊三本都沒有做到，我就跟江家 萱打電話給陳藍萍，要把他找出來說要向他買毒品，我跟 江家萱一起去埔里鎮農會和陳藍萍見面，並勸陳藍萍向被 告道歉，至被告住處時，陳藍萍說他沒錢，被告很生氣就 甩陳藍萍巴掌，被告打陳藍萍是因為陳藍萍沒有買便當去 給被告的媽媽，錢也沒有還等語（見本院卷第168 頁背面 至第170 頁）；江家萱於審理時證稱：有1 次我比較有印 象的是有1 天陳藍萍來找被告，他們2 個講一下話之後， 陳藍萍說他要先走，我就看到被告拿錢給陳藍萍，過幾天 後我問被告，被告才跟我講是關於買毒品的事，過1 、2 個月後，有1 次我也是去討論開店的事情時，被告很生氣 ，說他找不到陳藍萍，當天湯玲華打電話給陳藍萍要把陳 藍萍騙出來，湯玲華假裝要跟陳藍萍買東西，陳藍萍出來 後，把他帶至被告住處，至被告住處時陳藍萍一直解釋他 們的問題，我聽到的是他一直在騙被告的媽媽，被告好像 有打陳藍萍的臉，被告在陳藍萍拿錢走之後第2 天或是第 3 天我才知道，當時陳藍萍有來找被告，有說到錢要怎麼 還被告、要怎麼分期，有在說有買什麼錯的東西，因為我 沒有在碰毒品，所以我也不知道他們在說什麼等語（見本 院卷第170 頁背面至第172 頁），楊三本於審理時證稱： 我和被告之間有因為她託我買毒品，我去拿的價格和跟他 講的價格不一樣，2 人發生糾紛過，被告叫我多拿的錢要 還給他，我沒有還給被告等語（見本院卷第141 頁），是 被告前因購買毒品而與陳藍萍、楊三本有糾紛，固經湯玲 華、江家萱供述明確，亦為楊三本所是認，然陳藍萍否認 曾遭被告打等語（見本院卷第137 頁），又楊三本於審理 時證稱：我在警察局做筆錄時，同時查獲的人說供出上手 可以減刑，而被告當時也同時被查獲，之前我向被告借錢 他不借我，還曾經找人打陳藍萍，所以我心裡記恨，就想 說推給被告，我在檢察官那邊具結之後，明明知道沒有向
被告購買毒品，故意作偽證誣陷被告，我之前在警詢、偵 訊、檢察事務官詢問，都一再稱有向被告購買海洛因，因 為被告後來沒有借我錢和打陳藍萍，我記恨在心，陳藍萍 說曾經向被告購買海洛因和甲基安非他命，而且是我要她 向被告聯絡購買毒品之事，因為我們在同一個場所做筆錄 ，都有聽到彼此陳述之內容，我有告訴陳藍萍說毒品是我 交給他的，錢也是我交給他的，我做筆錄的內容陳藍萍也 都有聽到，我就跟他說到時照我講的這樣說就好，因為我 和被告弟弟是很好的朋友，被告的母親我也都叫他媽媽， 有時候我也會幫他買東西，也會照顧他的生活起居，所以 被告才會願意借我錢等語（見本院卷第139 頁背面至第14 1 頁）。查楊三本於警詢時已供出其海洛因來源是向「立 軍」購買等語（見本院卷第140 頁背面），則楊三本既已 於警詢時供出來源，無需再供出被告，即可依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減輕其刑，且被告與楊三本之交 情匪淺，衡情當無因此小事而心生怨恨進而誣指被告涉犯 販賣第一、二級毒品重罪之動機，是楊三本上開審理時所 證，應係迴護被告之詞，且陳藍萍上開偵訊、審理、楊三 本偵訊中之證述均明確指證有於如附表一編號1 、2 所示 之時、地推由陳藍萍出面與被告交易海洛因，再依上開湯 玲華、江家萱之證詞並無法推論陳藍萍上開偵訊、審理、 楊三本偵訊中之證詞確係挾怨報復而誣指被告，是辯護人 辯稱係楊三本、陳藍萍挾怨報復而誣指其販賣毒品云云， 亦無可採。
（五）查販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任 意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異， 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充 裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均 記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為 目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因毒品取得不易， 量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之
價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。另按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品 罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之 擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「 營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等 資料，依據證據法則綜合研判認定。衡以被告尚需向上游 購毒，交通成本斤斤計較，將本求利，當係有獲利意圖。 考諸上情，被告交付海洛因予陳藍萍，其主觀上顯係基於 營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。（六）綜上所述，被告及其辯護人前揭所辯，皆係事後卸責矯飾 之詞，均無可採。本案事證明確，被告上揭犯行均足以認 定。
三、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告如附表一編 號1 至2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪。
（二）被告販賣第一級毒品，而分別持有第一級毒品之低度行為 ，各被其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。
（三）被告所為2 次販賣第一級毒品犯行，各次之時間、地點截 然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意， 應予分論併罰。
（四）刑之加重、減輕：
１、被告前於98年間因違反毒品危害防制條例案件共2 罪，分 別經本院以98年度審易字第235 號判決判處有期徒刑4 月 ，及以98年度易字第216 號判決判處有期徒刑4 月確定， 並經本院以99年度審聲字第110 號裁定定應執行有期徒刑 7 月確定，嗣於99年7 月20日易科罰金執行完畢等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐，其於受徒刑之執 行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪， 俱為累犯，爰就販賣第一級毒品罪本刑為死刑及無期徒刑 部分依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重， 故僅就販賣第一級毒品罪之併科罰金刑部分均應依刑法第 47條第1 項之規定，分別加重其刑。
２、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）
，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法 院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59 條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適 用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台 上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第一級毒品罪之法 定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬 元以下罰金。」然同為販賣毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此 情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。本案被告所犯販賣第一級毒品海洛因 之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非