臺北高等行政法院判決
102年度訴更一字第84號
102年9月12日辯論終結
原 告 空軍第四五五戰術戰鬥機聯隊
代 表 人 范大維（聯隊長）
訴訟代理人 曾俊鈞
被 告 李卓威
上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決後，
經最高行政法院發回更審。本院更為判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾萬捌仟零陸元，及自民國一百零一年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告原係原告所屬空軍第四修補大隊場站中隊（ 下稱場站中隊）中尉飛修官，民國94年間因涉及簽賭職棒負 債而向地下錢莊借貸，原告乃以被告向地下錢莊借貸，違反 軍紀維護實施規定，依陸海空軍懲罰法及國軍軍紀維護實施 規定核予記大過1 次處分；另於年度終了時，因其年度內無 1 小功以上之紀錄及具體獎勵事實，復依國軍94年度志願役 軍官士官士兵考績作業規定，將被告考績評定為丙上。嗣經 場站中隊、空軍第四修護補給大隊及原告逐級召開三級人事 評審會（下稱人評會）決議被告不適服役，並經原告以96年 10月12日嘉信字第0960007269號函（下稱96年10月12日函） 通知被告並呈報國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）。空 軍司令部爰依上開考績結果及陸海空軍軍官士官服役條例、 強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法等相關規定 ，以96年10月24日空管字第0960011776號令（下稱96年10月 24日令）核定被告不適服現役退伍，並溯自95年6 月30日凌 晨0 時生效。被告不服前開空軍司令部96年10月24日令及原 告96年10月12日函，提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，分別 經本院97年度訴字第1847號（下稱退伍案一審）判決駁回、 最高行政法院98年度裁字第1048號（下稱退伍案上訴審）裁 定駁回上訴。原告遂以被告依86年度軍事學校正期班、專科 班聯合招生（下稱軍校聯招）簡章（下稱系爭簡章），於90 年7 月12日畢業後，至少應服役10年始得退伍，乃依軍事學 校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法（下稱軍費 生賠償辦法）之規定，依被告尚未服滿現役最少年限之比例 ，以101 年1 月5 日空四聯人字第1010000145號函（下稱原 告101 年1 月5 日函）通知被告限期清償在校所受領之公費
待遇及津貼計新臺幣（下同）708,006 元，因被告逾期未清 償，原告遂提起本件行政訴訟。經本院101 年度訴字第588 號（下稱前一審）判決被告應給付原告新臺幣（下稱）708, 000 元，及自101 年4 月28日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。被告不服提起上訴，經最高行政法院102 年度判字 第362 號（下稱前上訴審）判決將前一審判決廢棄，併發回 更審。
二、本件原告主張：被告就讀中正國防幹部預備學校（下稱中正 預校）86年班畢業後，參加升學考試而進入空軍軍官學校（ 下稱空軍官校）就讀，而非免試入學，依被告退伍時賠償辦 法第7 條第3 款、第8 條及第9 條第3 項之規定自屬適用系 爭簡章，被告抗辯其係畢業後直升空軍官校，未參加86年軍 校聯招，亦未看過系爭簡章等情均屬不實。次依93年7 月27 日修正之軍費生賠償辦法第12條規定，被告入學雖於93年7 月27日修正前，被告畢業後任官及退役皆在93年7 月27日修 正後，依不真正溯及既往之法理，原告自得向被告請求償還 公費。繼以原告係基於90年1 月1 日施行前所訂立行政契約 向被告請求，被告不服空軍司令部96年10月24日令及原告96 年10月12日函提起行政爭訟，經退伍案上訴審裁定駁回上訴 而告確定，是被告賠償義務此時方確定，原告於101 年4 月 20日提起本件訴訟，並未逾行政程序法第131 條第1 項規定 之5 年公法上請求權時效。並聲明：被告應給付原告708,00 6 元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。
三、被告則以：系爭簡章第10點第1 項第7 款僅對在校期間休學 或遭退學或開除學籍之學生，有賠償費用之規範，並未及於 畢業後任官服務期間遭核退。又被告於空軍官校畢業時並無 軍費生賠償辦法，該辦法係嗣後於93年7 月27日令頒，原告 自不得以之向被告追討任何公費。次以被告於82年就讀中正 預校，86年畢業後依82年中正預校招生簡章（下稱預校簡章 ）升讀考取空軍官校，未見過系爭簡章，被告沿用系爭簡章 ，於無應考之考試錄取通知或被告書立之自願書等相關證據 資料以資為證之情形下，亦無從命被告償還公費。又自90年 1 月1 日行政程序法施行後，公法上不當得利請求權應適用 該法第131 條第1 項5 年時效規定。被告係於95年6 月30日 遭勒令退伍，時效應自該日起算，原告遲至101 年4 月20日 始提起本件請求，顯已罹於時效等情為辯。並聲明：駁回原 告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有系爭簡章、空軍司令部96年 10月24日空管字第0960011776號令、被告在校費用核算表、
原告101 年1 月5 日函附本院卷、原判決卷、上訴判決卷可 稽。是本件應審酌之爭點即為：原告依被告尚未服滿現役最 少年限之比例，請求其給付在校所受領之公費待遇及津貼70 8,006 元，是否有理。
五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：
㈠按行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於 不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付 ，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之 義務，而成立行政契約關係，業經司法院釋字第348 號解 釋理由書闡釋在案。查國防部各軍事學校設立之宗旨，係 以培養訓練國軍各軍種之幹部為目的，並以提供公費，鼓 勵各個學齡之學生接受軍事教育，進而成為各軍種幹部來 源，是以接受公費軍事教育者，並非僅以完成軍事教育為 已足，而是以畢業後服一定年限之常備兵役為主要目的。 因此，軍事學校與依招生簡章報考軍事學校經錄取之軍費 生間，即屬為達到上開行政目的，雙方約定由學校提供公 費給付，學生享有公費就學之權利並負擔完成學業，及於 畢業後服一定年限常備兵役義務之行政契約，有關招生簡 章之規定乃構成行政契約之內容，軍費生即負有於畢業任 官後，應服滿招生簡章所定現役最少年限之義務。因此， 軍費生因可歸責於己之事由，而未履行此項契約義務，自 應負債務不履行之損害賠償責任，要不因招生簡章（行政 契約）未訂定應賠償之內容及範圍，而得免除其應負之契 約責任；況招生簡章若未訂定損害賠償之方法及範圍，因 行政程序法亦未有規定，依同法第149 條規定，應準用民 法之相關規定，則參照民法第216 條第1 項：「損害賠償 ，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所 受損害及所失利益為限。」之規定，軍事學校就其所受損 害，請求軍費生按尚未服滿現役最少年限之比例，賠償其 就讀軍事學校期間所受領之公費待遇及津貼，洵無不合。 ㈡次按軍事教育條例第17條第1 項、第18條規定：「軍事學 校及預備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇及 津貼。」「前條第1 項受領公費待遇及津貼之學員生，違 反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。前項賠償 事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項 之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」國防部依 上開條例第18條第2 項之授權，於93年7 月27日修正發布 軍費生賠償辦法第12條第1 項規定：「應賠償之公費待遇 與津貼項目及數額，其為在學之學員生者，由就讀學校核 算後，通知賠償義務人；其為畢業任官者，由所隸屬之機
關（構）、學校或部隊函請原畢業學校核算，並由所隸屬 機關（構）、學校或部隊通知賠償義務人。賠償義務人應 於接到通知之次日起，3 個月內一次繳納全數賠償金額。 」據此，關於軍費生畢業任官後，違反招生簡章規定應服 滿現役最少年限之行政契約義務，軍事學校對該軍費生之 債務不履行損害賠償請求權，自上述規定於93年7 月27日 修正發布生效日起，當然移轉於該軍費生所隸屬之機關（ 構）、學校或部隊。經核該規定係國防部基於行政程序之 便利及實際需要，將軍事學校對於軍費生之債權移轉於其 所隸屬之機關（構）、學校或部隊，並未變更債權之同一 性，亦未增加軍費生在契約或法律以外所無之義務或限制 ，與法律保留原則尚無違背，自得予適用。是以，軍費生 所隸屬之機關（構）、學校或部隊，依上開法令規定取得 者，為軍事學校基於行政契約內容之招生簡章規定所生之 上開債權。
㈢經查，被告於90年7 月12日自空軍官校畢業後任官，嗣任 原告所屬場站中隊中尉飛修官，於94年間因向地下錢莊借 貸，違反軍紀維護實施規定，經原告核定大過一次，94年 度考績評定為丙上，而經空軍司令部依陸海空軍軍官士官 服役條例、強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作 法等相關規定，於96年10月24日以96年核退令核定不適服 現役退伍，並溯自95年6 月30日凌晨0 時生效之事實，有 上開96年10月24日令、空軍司令部95年6 月份軍官退伍除 役名冊在卷可稽（前一審卷第16至17頁），且為兩造所不 爭執，自堪信為真實。則依前揭規定及說明，被告於畢業 任官後，既因可歸責於己之事由，經空軍司令部核定不適 服現役退伍，而未履行系爭簡章所定應服現役10年之義務 ，係屬違約，依法應對空軍官校負債務不履行之損害賠償 責任，惟因被告已畢業任官，故依上述軍費生賠償辦法第 12條第1 項法定債之移轉之規定，由空軍司令部隸屬之部 隊即原告向被告請求賠償，即難認有何違法。
㈣被告雖先以：其於82年就讀中正預校，86年畢業後依82年 預校簡章直升空軍官校，並非參加軍校聯招考試入學，其 從未見過系爭簡章，被告於無應考之考試錄取通知或被告 書立之自願書等相關證據資料以資為證之情形下，自無從 援用系爭簡章請求被告償還公費等情為辯。惟查，依原告 所提被告入學資料（本院卷第25至34頁），被告固係中正 預校86年畢業生升讀空軍官校，惟其並未如訴外人史○○ 等10人（本院卷第27頁反面）備考欄載有「免試直升」字 樣，是其主張係直升進入空軍官校就讀等情，已與相關證
據及事實未合。次以系爭簡章除第9 點規定錄取正期學生 及專科學生之服役期間規定外，更於第10條鉅細靡遺臚列 錄取學生於受訓期間、服役期間及退伍期間之相關待遇規 定，而被告自陳至遲於進入空軍官校就讀後即看過系爭簡 章等語（本院卷第64頁），其亦不否認其所享待遇均係依 上開規定所為，被告既係於86年經考試進入空軍官校就讀 ，其自不無不知攸關其入學受訓、服役甚且退伍後相關權 利義務規定之系爭簡章，否則不知權利義務為何，如何得 知其於入學受訓期間之薪津、服裝、膳宿……等權利為何 ，是原告有關系爭簡章之規定一體適用於86年度的正期班 、專科班的學生，而不論其究係以何方式入學就讀等主張 ，洵與證據及事實相符，自可採信，則系爭簡章當得作為 被告與空軍官校間行政契約內容。至於「本條例施行前， 考入軍事校院就讀或任官者，以入學時招生簡章所定服現 役年限，為其服現役最少年限。但軍官服現役年限超過8 年者，以8 年為限；士官服現役年限超過6 年者，以6 年 為限。」固為陸海空軍軍官士官服役條例第46條所規定， 且為被告執以抗辯，然查該條例上開條文係於84年8 月11 日即公告施行，而被告係於86年考入空軍官校就讀，90年 7 月12日自空軍官校畢業任官，均非在上開規定施行前， 自無上開規定之適用，而不得執為被告有利之證明。 ㈤被告雖次以：系爭簡章第10點第1 項第7 款僅對在校期間 休學或遭退學或開除學籍之學生，有賠償費用之規範，並 未及於畢業後任官服務期間遭核退；又被告於空軍官校畢 業時並無現行軍費生賠償辦法第12條之規定，原告自不得 以之向被告追討任何公費等情為辯。經查，被告於報考空 軍官校並經錄取時，即與該校成立行政契約，有關之招生 簡章、志願書及入學保證書即構成行政契約之內容，是本 件被告負有依行政程序法第3 章及前開契約內容履行契約 之義務。而行政契約於行政程序法未規定者，依同法第14 9 條準用民法相關之規定，則行政程序法就有關契約不履 行應負損害賠償責任部分，未為規定，是於本件行政契約 有不履行情事者，其損害賠償責任，應準用民法相關規定 定之。又依屬本件行政契約內容一部之招生簡章第9 條， 正期學生之服役年限為10年；而本件被告於就讀該校畢業 後，自92年7 月任官迄至95年6 月30日因被評定為不適服 現役而退伍，未服畢10年之服役年限，已足認被告就本件 行政契約有不履行情事，應準用民法有關債務不履行相關 規定負其責任，是原告依軍費生賠償辦法第12條法定債之 移轉規定，就空軍官校所受損害，請求被告按尚未服滿現
役最少年限之比例，賠償其就讀軍事學校期間所受領之公 費待遇及津貼，洵無不合。是被告以軍費生賠償辦法第12 條之規定係於其空軍官校畢業後始制定，無法溯及適用； 及系爭簡章僅規定在校受訓期間因故遭學校開除或退學者 應賠償費用，依明示其一排除其他之法理，畢業後未服滿 招生簡章所定之現役最少年限者即無賠償之依據等情，均 無可採。
㈥又按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間 不行使而消滅。」「消滅時效自請求權可行使時起算。… …」行政程序法第131 條第1 項及依同法第149 條準用民 法第128 條第1 項規定甚明。而書面行政處分於送達相對 人起，對其發生效力，且有效之行政處分具存續力，在未 經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在， 亦不因提起行政訴訟而停止執行（行政程序法第110 條第 1 項、第3 項、行政訴訟法第116 條第1 項、第2 項規定 參照）。被告雖繼以：原告自95年6 月30日被告遭勒令退 伍時，即得對被告請求償還公費，其請求權時效至100 年 6 月30日即已完成，原告遲至101 年4 月20日始提起本件 訴訟請求，已逾5 年之公法上請求權時效等情為抗辯。經 查，本件原告係以被告經空軍司令部於96年10月24日作成 96年核退令核定不適服現役退伍，因未履行系爭簡章所定 應服現役10年之行政契約義務，故起訴請求被告按尚未服 滿現役最少年限之比例賠償所受領之公費待遇及津貼，則 依上揭規定及說明，原告請求被告償還公費待遇及津貼之 公法上請求權，於96年核退令送達上訴人生效時起即可行 使，不因被告對該核退令提起退伍案之行政訴訟而受影響 ，本件原處分卷內雖未有96年核退令送達被告時間之證據 資料，然核退令之送達不可能早於其作成日，並審諸空軍 司令部係於96年10月24日作成96年核退令，距原告於101 年4 月5 日提起本件行政訴訟，尚未逾5 年，是原告之請 求權尚未罹於時效而當然消滅，被告所為時效抗辯，自非 可採。準此，原告以被告尚未服滿現役最少年限之比例核 算賠償所受領之公費待遇及津貼，據以計算其損害賠償額 本為708,016 元（即原應賠償在校費用之金額為1,416,03 2 元〈核算表見前一審卷第23頁〉÷120 月〈應服滿最少 年限10年〉×60月〈未服滿月數，即95年6 月30日退伍生 效日至100 年7 月11日服役期間屆滿日，共計5 年12日， 以60個月計算，計算得出總金額後，元以下四捨五入〉＝ 708,016 元），而本件原告請求708,006 元並未逾上開金 額，為有理由，應予全部准許。
六、綜上所述，本件被告未依約服滿10年之現役最少年限，原告 依軍費生賠償辦法第12條及行政契約之約定，本於被告未服 滿現役最少年限之比例，核算請求賠償其所受領之公費待遇 及津貼額708,006 元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日即10 1 年4 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理 由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及陳述，經本 院詳加斟酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不 生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條 第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪
法 官 鍾啟煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 102 年 9 月 26 日 書記官 吳芳靜