政府採購法
臺北高等行政法院(行政),訴字,102年度,598號
TPBA,102,訴,598,20130926,1

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第598號
102年9月5日辯論終結
原 告　協羽機材工業股份有限公司
代　表　人　蔡添壽（董事長）
訴訟代理人　傅馨儀　律師
被 告　經濟部工業局
代　表　人　沈榮津（局長）住同上
訴訟代理人　陳丁章　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國102 年1 月11日採購申訴審議判斷書【訴0000000 號】
，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
壹、事實概要：
原告參與被告所辦理「永康工業區污水處理廠擴（整）建與 功能提升工程」採購案，因不服被告民國101 年7 月20日工 秘字第10100605720 號函（下稱原處分），依政府採購法第 31 條 第2 項第8 款及招標文件規定通知原告追繳押標金新 臺幣（下同）223 萬元，乃向被告提出異議，復不服被告10 1 年8 月31日工秘字第10100685070 號函所為之異議處理結 果（下稱異議處理結果），提起申訴，遭經行政院公共工程 委員會（下稱工程會）申訴審議判斷駁回，遂向本院提起本 件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、被告原處分認原告涉有政府採購法第50條第1 項第7 款「其 他影響採購公正之違反法令行為」情事，乃依政府採購法第 31條第2 項第8 款規定，追繳押標金，然該二法條在「構成 要件」、「規範標的」及「法律效果」均有所不同，被告自 不得任意將二者混淆以作為命原告繳回系爭押標金之依據：（一）就「構成要件」而言，政府採購法第31條第2 項第8 款所 謂「主管機關之認定」，依法必須為「通案性、一般性」 之認定，不得個案判斷，而政府採購法第50條第1 項第7 款則以「個案」認定為原則，最高行政法院101 年度判字 第839 號判決意旨參照。
（二）承上，政府採購法第31條第2 項第8 款之規定，與同法第 50條第1 項第7 款之規定相較，明顯增加需主管機關「事 先」評定為有影響採購公正之行為此一要件，以排除採購



機關自行判斷系爭行為是否影響採購公正之權力，故若採 購機關欲以投標廠商有影響採購公正之行為為由，而不予 開標或決標，固屬合法；惟採購機關若欲命投標廠商繳回 押標金時，則非經主管機關「事先」認定廠商有此行為後 ，不得為之，兩者構成要件顯然不同，不可不辨。（三）次就「規範標的」而言，政府採購法第31條第2 項第8 款 之規定乃針對廠商投標時繳付之押標金若有該法條所示之 情形將如何處置而發；同法第50條第1 項第7 款則係針對 標案是否開標或決標之規定，二者顯有不同。換言之，「 押標金」制度之目的乃在於確保廠商依法令參標及契約如 實履行之擔保，而開標、決標則係決定由何投標廠商得標 之程序，二規定所欲處理之事項本即大不相同，要難任意 比附援引、同時適用之。
（四）再者，政府採購法第31條第2 項第8 款與第50條第1 項第 7 款適用時之「法律效果」亦完全不同，前者係明示有該 條所示情形時，應不予發還押標金或應追繳已發還之押標 金之規定，後者則係採購機關應不予開標、決標，或應撤 銷決標、終止契約、追償損失等效果，即前者為對「押標 金」是否應發還或追繳之處分規定，後者則係機關依法應 否開標、決標、或對採購機關所受損失之追償等情為規定 ，二者規定之法律效果全然不同，自不得混為一談。（五）末就政府採購法之「立法目的」以觀，其於87年5 月27日 訂立時，第31條立法理由即明白表示：「第1 項規定押標 金之發還時機。第2 項規定得不發還或須追繳押標金之事 由，及得將此等事由明定於招標文件。」，完全針對押標 金之返還與否為規定，而與是否開、決標毫無關聯；反觀 同法第50條之立法理由則為「一、本條詳列用以認定個別 廠商所投之標不予接受之條件，作為機關與廠商一同遵循 之基準，以免各機關在處理時漫無標準。二、訂定本條之 目的，係在認定『個別廠商』所投之標於何種情形下不予 接受」，可見立法者有意限縮第50條之適用機會，使其僅 及於採購機關於法條中所示、且於個案之情況下應不予開 標、決標或進行其他處置爾爾，究與押標金之應否追繳， 毫無關聯，更徵立法者有意區別二者之適用情形及法律效 果等情，至為灼然。
（六）綜上所述，被告之原處分以原告有政府採購法第50條第1 項第7 款之情形，乃依同法第31條第2 項第8 款規定，命 繳回押標金，惟各該法條之「構成要件」、「規範標的」 及「法律效果」，均大異其趣，截然不同，被告逕將二者 混為一談，併同適用，違反依法行政，有適用法令之重大



違誤，至為顯然。
二、被告原處分之事實亦不符合第政府採購法第31條第2 項第8 款之構成要件，故其處分當非適法：
（一）依「政府採購法第31條第2 項第8 款：『機關得於招標文 件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金， 不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』此規定所 稱之『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行 為』，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定 屬於『影響採購公正之違反法令行為』，而非於具體個案 發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採 購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治 國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定 應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立 公平採購制度之立法意旨（第1 條參照）。」（最高行政 法院101 年度判字第839 號判決意旨參照）是以，即令投 標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機 關「一般性」認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」 ，仍不能依政府採購法第31第2 項第8 款不予發還或追繳 押標金。
（二）次依「政府採購法第31條第2 項第8 款規定條立法者授權 主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命 令補充認定同條項第1 款至第7 款以外其他『其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為』之類型，蓋廠 商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發遷 ，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制， 應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布 命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政 規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第638 號、 443 號、第524 號解釋意旨參照）」（最高行政法院101 年判字第679 號判決意旨、最高行政法院101 年判字第64 0 號判決意旨參照），且「法條使用之法律概念，有多種 解釋之可能時，主管機關為執行法律，雖得基於職權，作 出解釋性之行政規則，然其解釋內容仍不得逾越母法文義 可能之範圍」（司法院釋字第586 號理由書參照），故該 用以補充認定其他「經主管機關認定有影響採購公正之違 反法令行為」類型的行政命令性質應屬「法規命令」，並 非行政規則，則主管機關就行政法規所為之釋示，並非法 規命令，自不得採為適用政府採購法第31條第2 項第8 款 之依據。




（三）依上開實務見解以觀，政府採購法第31條第2 項第8 款係 屬應事先經主管機關「以法律或法律授權的行政命令之一 般性」的認定，始足當之，且其效果可為沒收或追繳押標 金。準此，原處分書所援引之工程會98年12月2 日工程企 字第09800513840 號，原處分書、申訴審議判斷書所援引 之工程會96年7 月25日工程企字第09600293210 號函之內 容，僅空泛引用政府採購法第31條第2 項第8 款作為請求 原告繳回押標金之依據，而並未經主管機關「事先」就何 謂「影響採購公正之違反法令行為」做「一般性」認定， 以使原告有預見之機會，尚難謂無害及原告財產權利之餘 ，應有所違誤。
三、本件被告之異議決定執與系爭採購案毫不相干之臺灣臺中地 方法院檢察署（下稱臺中地檢署）100 年偵字第14115 、15 020 號緩起訴處分書，認原告因違反政府採購法第87條第3 項、第6 項，而有影響採購公正之情形，依法不合：（一）政府採購法第87條第3 項立法意旨，經臺灣高等法院100 年度上訴字第2705號判決揭示：「政府採購法第48條第1 項有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相 互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍 標或虛設行號一同投標，以便湊足3 家，是政府採購法於 第87條……並於同條第3 項規定：『以詐術或其它非法之 方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年 以下有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金』。是政 府採購法第87條第3 項之規範目的，在於藉由廠商間之相 互競爭，以增進政府採購之品質，某廠商藉由詐術或其他 非法方法，影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定 ，而形成雖有多家廠商參與投標，實質上僅一家投標而無 相互競爭之假性競爭現象，致使開標單位誤認有多家廠商 參與競爭，進而為決標，致破壞政府採購程序之市場競爭 機制，始成立政府採購法第87條第3 項之罪。」是政府採 購法第87條係因應政府採購法第48條須有3 家以上廠商投 標方得開標之規定，於廠商圍標或虛設行號一同投標以湊 足3 家惟實質上無相互競爭時，始成立政府採購法第87條 第3 項之罪。
（二）本件有關「永康工業區汙水處理廠擴整建與功能提升工程 」參與投標廠商多達8 家，足見本案無未達法定3 家之情 形，無從行使詐術行為，且原告並未得標，久合營造公司 之得標與否亦與原告之參與無因果關係，且該公司與原告 無涉，故原告並未行使詐術，致令開標結果有不正確或不 公正之情形，因此並無違法圍標之行為及結果可言。自未



構成「廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3 家、惟實質 上無相互競爭」而有違反政府採購法第87條第3 項之情形 ，亦自無發生影響採購公正之情形自明。且政府採購法第 87 條 第3 項、第6 項之罪以「行使詐術」為要件，政府 採購法第87條第3 項、第6 項所稱「行使詐術」，係指行 為人參與投標，因與標廠商未達法定最低3 家，故另借牌 投標充足或影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定 ，使原來不能開標變成可以開標並得標，形成雖有多家廠 商參與投標，實質上僅一家投標而無相互競爭之假性競爭 現象，致使開標單位誤認有多家廠商參與競爭，進而為決 標，破壞政府採購程序之市場競爭機制，而使開標發生不 正確結果而言。
（三）又詐術行使與開標發生不正確結果，需有因果關係： 1、最高法院46年台上字第260 號判例：「政府採購法第87條 第3 項所稱「以詐術或其他方法，使開標發生不正確結果 」，必須行為人所為者係詐術或與詐術有相同效果之其他 方法，且因而使其他投標者或招標之政府機關，因而陷於 錯誤，而使開標發生不正確之結果，換言之，詐術或其他 方法與開標的錯誤結果間，須有因果關係為要件，若行為 人所用方法，不能認為是詐術，亦不致使陷於錯誤，則不 得遽以該罪相繩。」。
2、所謂因果關係，參照最高法院76年度台上字第192 號判例 ：「係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實， 為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此 行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為 發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。 反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之 審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當 ，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果 關係。」。
（四）又系爭緩起訴協商其上記載與事實迥不相符，被告僅以緩 起訴處分所載原告已自認，而不理該自認之事實是否與事 證相符即以之作為認定原告有「違反法令」之唯一標準， 應有違誤，茲分述如下：
1、系爭緩起訴處分書關於原告及其關係企業與負責人，並未 正確釐清：依緩起訴處分書上記載，蔡好係琪門精密工業 股份有限公司（下稱琪門公司）之董事成員之一。然據琪 門公司之登記資料，蔡好並非該公司之董事成員，系爭緩 起訴處分書之記載顯有違誤。換言之，股份有限公司之董 事成員構成，係任何人得向經濟部查詢之公開資訊，系爭



緩起訴處分書竟對如此基本之事實，均未做正確之釐清， 則該緩起訴上之其他記載，更如何讓人信其為正確？ 2、原告與大發管材工業股份有限公司（下稱大發公司）之標 單均為獨立製作，並無由同一人製作之情形：系爭緩起訴 處分書之記載，原告與大發公司之標單均係統一由劉靜縈 製作2 家公司之參標文件，再由劉靜縈將投標價格填寫至 標單上，並以此記載作為認定原告違反政府採購法之重要 依據。然原告與大發公司均各自獨立參與投標，其標單亦 係出自其各自員工所製發，並非前揭緩起訴處分書所載之 情形；此觀被告於101 年10月31日提出之補充陳述意見書 中「附件8 」之內容所示：「投標標封或通知機關信函號 碼無連號」之異常，以及「廠商地址、電話號碼、傳真機 號碼、連絡人或電子郵件網址無相同」之異常，均足見原 告與大發公司均係獨立投標，至於被告以「協羽公司與大 發公司投標文件所附光碟片樣式及字跡相同」，便認為二 公司具有重大異常關聯情形，惟被告並未提出其據以認定 二公司投標光碟片上「字跡相同」之標準為何，也未經鑑 定，復觀該二光碟片上之數字「4 」、「5 」無論書寫位 置、大小、態勢均截然不同，又是否由被告之工作人員所 書寫並不得而知，且文件之製作係由各自公司人員所製作 ，被告之認定難令人甘服；又原告與大發公司廠址均設於 「清水及梧棲」小鎮境內，買到同一型式之光碟在所難免 ，被告竟據此推論二公司間具有重大異常關聯，顯屬牽強 。此外，依被告提出之「附件8 」內容：「協羽公司與大 發公司投標文件（標價清單及文件審查表和附件）印刷排 版格式相同」，而認定原告與大發公司間具有異常關聯， 實則，系爭參標文件本為被告單方面所提供之範本，任何 欲參與投標之廠商，依照一般經驗法則，均會依據該等範 本，有效率地直接製作其參標之文件，被告將此情形認定 屬異常關聯情形之一，顯屬無稽。
3、原告與都會環保科技股份有限公司（下稱都會公司）、大 發公司、琪門公司均各自獨立，彼此並無相互依存關係： 原告、大發公司、都會公司與琪門公司均各具獨立法人格 ，各公司之財務與營運亦各自獨立，並無所謂共同經營之 情形，此觀被告提出之檢視表，亦確認廠商投標標封或通 知機關信函號碼無連號之異常情形，以及廠商地址、電話 號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址無相同之異常 情形，即可知緩起訴處分所載與事實並不相符。 4、原告與大發公司對於投標與否具有自主決定權，並無事前 合議決定價格之事：本件前開公司間之投標金額，原告之



負責人與大發公司之負責人均具有獨立決定權，絕無於投 標前合意決定價格等情事。
5、原告之負責人並無可能於事前就押標金之請領為准駁：原 告公司業務及財務與其他公司均各自獨立，平日之支出（ 例如：每月員工薪資、押標金、零用金等，均由各該公司 負責人決行，且負責人蔡添壽常不在辦公室，是其簽名均 係事後而非事前，有調查局之筆錄可稽，再者，押標金之 金額係明確而固定，且一旦欲參標即須即時繳納，蓋投標 具有時效性，更不可能由蔡添壽於「事前簽名」。由此觀 之，蔡添壽「簽名」時點係晚於「投標程序完成」，自非 有事後方為決行前揭起訴書所載之內容，該緩起訴處分書 之記載，顯與事實大相逕庭，且不符邏輯，顯有重大之違 誤。
6、綜上所述，系爭緩起訴處分書之內容與事實大有出入，實 難堪採信，又被告以「附件8 」為由，作為命原告繳回系 爭押標金之依據，更係無理由。且更有甚者，政府採購法 第50 條 第1 項第5 款及第31條第2 項第8 款之構成要件 、適用對象及法律效果均為相異，被告自不得任意以原告 具有採購法第50條第1 項第5 款之重大異常關聯情形，作 為依同法第31條第2 項使原告繳回系爭押標金之依據，至 為灼然。觀原告法定代表人於偵查程序中所為自白之標的 及範圍，係為其與和公司為關係企業，且董監事有部分重 疊等之事實，而並無承認有何「違反法令」之事，是就原 告是否確有構成政府採購法第31條第2 項及第87條第3 項 、第6 條等違反法令之行為，自必須重新檢視原告有無符 合該等法條所規定之構成要件，逐一為法律上涵攝及推斷 ，今原處分及異議、申訴決定單以原告自白之「前述事實 」（實與該二法條之構成要件無涉），而忽略其他構成要 件，更隻字未提其法律涵攝過程，即認定原告具有違反法 令之行為，原處分及原異議決定應有未依職權調查、未依 證據認定事實、理由不備及不適用法令等重大違法之情形 。原告所以與檢察官為緩起訴協商，乃係慮及刑事訴訟程 序曠日廢時（將付出龐大之勞力、時間及費用），相較於 協商後原告所應給付之公益捐款數額甚低（僅6 萬元整） 之情況下，原告便決定為協商，然此並不得使被告得逕自 認為原告有自認構成政府採購法第87條第3 項、第6 項之 罪之情，而得依政府採購法第31條第2 項命原告繳回系爭 押標金，乃屬當然。
四、本件採購案參與投標廠商多達8 家，除原告及大發公司之董 事或經理人有部分重疊外，其餘6 家廠商均與原告無涉，足



見本案無未達法定3 家之情形，無從行使詐術行為，且原告 並未得標，大發公司之得標與否亦與原告之參與無因果關係 ，而係經實質價格競爭得標：
（一）參前開實務見解，判認廠商是否行使詐術，需「因與標廠 商未達法定最低3 家，故另借牌投標充足，或影響、促成 其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成 可以開標並得標」之情形，如無此種行情即難認行使詐術 行為；又廠商借牌或影響、促成其它廠商不為競爭之行為 ，需與開標不正確結果有相當因果關係，即依經驗法則及 綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認 為在一般情形下，廠商另借牌投標充足或影響或促成其他 參與廠商不為價格競爭行為均可發生同一結果，始足當之 。
（二）惟本件採購案參與投標廠商多達8 家，且與得標之久合公 司全無任何關係，亦無與標廠商未達法定最低3 家而需借 牌充足、使原來不能開標變成可以開標並得標之情形。（三）又依經驗法則及行為當時存在一切事實並為客觀之事後審 查，本件投標廠商高達8 家，已逾法定3 家門檻，除大發 公司外其餘6 家廠商均與原告無關，是縱原告與大發公司 不為價格競爭，亦不可能於僅於此情況下即發生同一結果 ，足見並無「有此環境、有此行為之同一條件，均可發生 同一之結果」之因果關係，本案即不構成違反政府採購法 第87條第3 項、第6 項，亦無違前述政府採購法之立法目 的。
（四）數法人間董監事縱有重疊，亦不得逕認有何合意影響決標 價格或使開標發生不正確結果：
1、臺灣高等法院101 年度上訴字第93號判決：「至被告曾偉 杰、許晶華雖為男女朋友關係，被告許晶華為被告萊恩斯 公司負責人，被告王俊力曾為被告萊恩斯公司之股東，以 渠等間之親誼關係及董監事重疊關係，或可推論被告曾偉 杰、許晶華、王俊力於日常生活，或公司各項業務上，應 互有相當之聯繫。惟查，被告萊恩斯公司、天梭公司、巨 豪公司，均為股份有限公司，有法律上獨立之人格，本即 可獨立自主參與任何投標案，不能因彼等董監之間有些親 誼關係，即限縮其獨立自主參與投標案之權，法亦無禁止 之規定，故不能僅憑彼等間有親誼關係即謂被告曾偉杰、 許晶華、王俊力就本件核二廠採購案有何合意影響決標價 格或使開標發生不正確結果，而為不為價格競爭之情形。 」
2、原告雖與大發公司之董監事、經理人有部分重疊，惟各公



司均為獨立法人得自主參與標案，不得據此斷認有何使開 標發生不正確結果或不為價格競爭，亦為前開實務見解肯 認。臺中地檢署100 年偵字第14115 、15020 號緩起訴處 分書僅以原告與大發公司董監事、經理人有部分重疊為由 ，認定涉犯政府採購法第87條且有影響採購公正之違反法 令行為，顯屬無稽。
3、另參酌我國實務見解，原告於本件情形亦無違反政府採購 法之行為：
（1）臺灣高等法院100 年度上訴字第813 號判決：「另按 ，就單純借牌投標，而未影響開標結果之行為，政府 政府採購法原先僅列為不予開標之事由（同法第50條 規定參照），惟嗣後立法院於91年2 月6 日修正公布 ，將同法第87條之罰則規定增列第5 項：「意圖影響 採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投 標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元 以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者 ，亦同」，是為借牌投標罪，但此僅指單純之借牌情 形，並不及於開標發生不正確結果之情形，是故，若 行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低 家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開 標並得標，從開標結果而言，既難謂正確，自該當同 條第3 項之以詐術或其他非法方法，使開標發生不正 確結果之構成要件，應逕依此較重之刑責（處五年以 下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金）論處 ，最高法院99年度台上字第6983號判決意旨可供參照 。」
（2）臺灣高等法院98年度上訴字第2938號判決：「……依 被告甲○○於警詢供稱：『……』，重點均在參與該 標案投標之廠商家數……。是被告甲○○辯稱：崧富 公司有意參與該案投標云云，係卸責之詞，不足採信 。被告甲○○以崧富公司參與本案投標之目的，係為 使該標案符合須有三家以上廠商參與投標之開標門檻 ，至為灼然。……再參以…益徵被告戊○○係在明知 被告天應公司如欲順利標得該案，首要任務即在截標 前覓得其他二家廠商出名參與投標，確保該標案在形 式上符合達三家以上廠商參與投標之開標門檻之情形 下，要求與被告天應公司有長期合作關係之被告甲○ ○配合以被告崧富公司名義參與投標，以及與其有股 東關係之被告乙○○同意配合以被告伸展公司名義參 與投標。……而被告甲○○、乙○○亦均係在明知其



等應允以被告崧富公司、伸展公司出名參與投標之目 的，在以此形式上參與投標之詐術，使民航局飛航服 務總台主持及承辦該案開標人員，誤信該案已達三家 以上廠商參與投標之門檻而開標，使開標發生不正確 之結果，仍與被告戊○○基於犯意聯絡而為之甚明。 」
（3）綜上，實務一致見解，皆認政府採購法第87條第3 項 所稱「行使詐術」，係指行為人參與投標，因與標廠 商未達法定最低3 家，故另借牌投標充足或影響或促 成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開 標變成可以開標並得標，形成雖有多家廠商參與投標 ，實質上僅一家投標而無相互競爭之假性競爭現象， 致使開標單位誤認有多家廠商參與競爭，進而為決標 ，破壞政府採購程序之市場競爭機制，而使開標發生 不正確結果而言。
（4）故依據上揭實務見解以觀，判認廠商是否行使詐術， 需「因與標廠商未達法定最低3 家，故另借牌投標充 足，或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定 ，使原來不能開標變成可以開標並得標」之情形，如 無此種行情即難認行使詐術行為。惟本件採購案第二 次招標僅原告1 家廠商參與投標，而無其它廠商有意 願參與，不僅顯見本件採購案於業界參與意願低落， 原告承攬本件工程已有虧損，更因客觀上既無其它廠 商，自無從借牌或影響、促成其他參與廠商不為價格 競爭之決定，原告並未行使詐術，開標結果亦無不正 確或不公正，其理至明。
五、本件原告當時競標時並無政府採購法第87條第3 項、第6 項 行使詐術參與競標，亦未得標，並無影響開標發生不正確結 果，當無施詐術影響開標結果之因果關係。
（一）政府採購法第87條第3 項、第6 項之「行使詐術」，依前 揭台灣高等法院實務見解，係指與標廠商未達法定最低3 家，故另借牌投標充足或影響或促成其他參與廠商不為價 格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標，而 使開標發生不正確結果而言。
（二）本件採購案參與投標廠商多達8 家廠商投標，且本件得標 公司為久合營造股份有限公司，與原告全然無任何業務往 來或為原告之關係企業因此原告並無任何違反政府採購法 之情節。故原告並未行使詐術，開標結果亦無不正確或不 公正之情形。
（三）原告為合法競標填寫標單，並無任何違法情節，理由承上



法律意見外，事實部分亦論述如下：
1、原告64年間為公司設立登記，為合法之獨立法人格，因此 公司並非空頭公司，且設立資本額為一億四千八百萬元， 當具有相當之規模，而非為圍標而創立之假公司。 2、又原告有自己之帳戶，與其他關係企業財務獨立，有公司 自己獨立之帳戶，押標金開立之銀行為兆豐商業銀行，貴 會當可查證。
3、原告為求公司在業界有一席之地，原欲透過競標增加知名 度及商業上曝光機會，孰料竟遭被告誤認施以詐術意圖得 標，原告除本件並未得標外，亦未與其他7 間公司合意， 何來施詐術影響投標結果之有？且原告為獨立之公司，競 標均為公司獨立作業，並未與其他公司對於價格互為勾稽 。
六、退萬步言，本件縱使不論原告是否有違反政府採購法之情節 ，被告命原告繳回押標金，亦違反行政罰上之一事不二罰（一）依「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者 ，依刑事法律處罰之。」行政罰法第26條訂有明文。故法 律已明白規定同一行為同時違反刑事法律及違反行政法上 義務規定，優先以刑事法律處罰，此時即不得針對同一行 為處以同種類之行政罰。「一行為不二罰原則」為具有憲 法位階之原理原則，顧名思義，指就人民同一違法行為， 禁止國家為多次之處罰，其不僅禁止於一行為已受到處罰 後，對同一行為再行追訴、處罰，也禁止對同一行為同時 作多次的處罰。我國憲法固然沒有「一行為不二罰原則」 的明文，但是從法治國家所要求的法安定原則、信賴保護 原則以及比例原則均可以得出同一行為不能重複處罰的要 求。因而，「一行為不二罰原則」是一具有憲法位階的原 理原則。據此，「一行為不二罰原則」即為大法官釋字第 503 號所稱「不得重複處罰」或釋字第604 號解釋所揭示 之憲法上「法治國家一行為不二罰之原則」，故不論法律 或命令的規定，皆應遵守此一指導原則。是如稅務違章行 為人同一行為已受到處罰後，不得再行對同一行為追訴或 處罰，也不得對同一行為同時作多次處罰。從而「一行為 不二罰原則」是一具有憲法位階的原理原則，得拘束所有 國家機關，舉凡法令之制訂或解釋與適用，皆受本原則之 拘束。
（二）本件相關之刑事案件部分，日前臺中地檢署檢察官先前就 同一事實所作成之緩起訴處分。基於上揭「一事不二罰」 原則，原告既以遭受刑事之處分，即不應再課以行政上之 不利益。




（三）基於上述行政罰法所揭示之「先刑罰後行政罰」原則，對 同一行為，行政機關於人民已就刑罰制裁後，自不得擅自 就同一事實科處行政罰，加重人民之不利益，否則該行政 處分既有違法，亦屬違憲。
七、綜上所述，本件實無政府採購法第31條第2 項第8 款所述「 其他經主管機關事先認定違反法令行為」（相關事實亦無影 響採購公正之情事），迺原處分於系爭標案辦理過後之2 年 後，突執與本件標案毫無關聯之系爭緩起訴處分書，以原告 違反政府採購法第50條第1 項第7 款或違反第87條第3 項而 依第31條第2 項第8 款，作為向原告追繳押標金之依據，認 事用法容有誤會等情。並聲明求為判決原處分、異議處理結 果及申訴審議判斷。
參、被告則以：
一、最高行政法院97年5 月份第1 次庭長法官聯席會議（二）之 決議固認為「府政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關 於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴 。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第 83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中 廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法 上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購 法第50條第1 項第5 款取消廠商之次低標決標保留權，同時 依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異 常關聯情形，認廠商有同法第31條第2 項第8 款所定有影響 採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對 不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公 法上爭議。…行政法院自有審判權。」。本件未經決標，且 非屬前開「不予發還押標金」類型案件，但應可認屬招標事 宜之爭議，本院應有審判權。
二、關於原處分所認定之事實：
（一）臺中地檢署100 年度偵字第14115 號、15020 號緩起訴認 定原告法定代理人犯政府採購法第87條第3 項之未遂罪。（二）本件原處分之作成，係以前開臺中地檢署100 年度偵字第 14115 號、15020 號緩起訴處分所認定之事實為基礎，而 該事實基礎，則亦為原告所承認，相關事實於前開緩起訴 處分載記甚詳，而其法令之適用，經被告審視亦無不當， 故「原告法定代理人犯政府採購法第87條第3 項既遂罪」 之事實，應勘認定。
（三）本件原處分所據相關事實，於臺中地檢署100 年度偵字第 14115 號、15020 號緩起訴處分載記甚詳。本件原告之負 責人與大發公司之負責人所以於刑事偵查程序獲得緩起訴



之處遇，乃係其「坦承不諱」。如原告於本件爭執其「承 認不法」乙節，則本件應函請臺中地檢署逕行起訴。（最 高法院94年台非字第215 號刑事判例「在緩起訴期間內， 倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第 253 條之3 第1 項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得 就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。」 要旨參照）
（四）依緩起處分第二點所載，除原告負責人坦承不諱以外，檢 察官於偵查時，亦曾傳訊負責同時製作原告與大發公司參 標文件之劉靜縈，以及辦理開立各該公司支票以購買投標 所需提出之中國商銀沙鹿分行、彰化銀行清水分行本行支 票之陳姿帆，而稱其「證述情節大致相符」。可見，原告 翻異前所自白之事實，並非可採。
（五）綜上，本件原處分充分斟酌前開經臺中地檢署100 年度偵 字第14115 號、15020 號偵查案件所發現及原告法定代理 人所坦承不諱之事實，同時，亦審酌前開緩起訴書所適用 之法律，認「原告法定代理人犯政府採購法第87條第3 項 之未遂罪」之事實，應勘認定。
三、原告與大發公司間之借牌圍標（非僅止於借牌）行為，使「 招標程序（於原告與大發公司間）徒具形式上比價」，該等