臺灣桃園地方法院民事簡易判決 102年度桃簡字第703號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 官小琪
陳致忠
被 告 林丕得
何高慶
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國102 年
8 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告林丕得、何高慶間就如附表所示之不動產於民國九十一年七月八日設定登記之最高限額抵押權所擔保之債權新臺幣貳佰貳拾萬元不存在。
被告何高慶應將如附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。原告於判決確定前 得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案言詞辯論者，應得 其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示 者，自該期日起10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事 訴訟法第255 條第1 項第3 款、第262 條第1 項、第4 項分 別定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明為：㈠確認被 告林丕德、陳益昌間就如附表所示之不動產於民國90年11月 13日設定登記之最高限額抵押權所擔保之債權新臺幣（下同 ）800,000 元不存在。㈡被告陳益昌應將如附表所示不動產 之抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認被告林丕德、何高慶間 就如附表所示之不動產於91年7 月8 日設定登記之最高限額 抵押權所擔保之債權2,200,000 元不存在。㈣被告何高慶應 將如附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。嗣於本院 審理時，撤回訴之聲明第1 項及第2 項之請求，縮減其聲明 為：㈠確認被告林丕德、何高慶間就如附表所示之不動產於 91 年7月8 日設定登記之最高限額抵押權所擔保之債權2,20 0,000 元不存在。㈡被告何高慶應將如附表所示不動產之抵 押權設定登記予以塗銷。核原告擴減縮應受判決事項之聲明 ，合於上開規定，應予准許；且撤回之部分，被告於期日到 場為言詞辯論，且未提出異議，依上開規定，視為同意撤回 ，先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 ；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去者而言。查本件原告主張 其持有臺灣新北地方法院101年司執字第122656 號債權憑證 ，係被告林丕得之債權人，故被告林丕得將其所有如附表所 示之不動產（下稱系爭不動產），設定如附表所示，權利人 為被告何高慶、擔保債權總金額為最高限額2,200,000 元之 最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），系爭最高限 額抵押權所擔保之債權是否存在，於系爭最高限額抵押權之 效力有所影響，對原告即法律上債權人是否獲清償之地位即 有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，應以確認判決將之 除去，揆之前揭規定及說明，應認原告提起本件確認訴訟， 有確認利益。
三、本件被告何高慶經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告對被告林丕得已取得臺灣新北地方法院所核 發之101 年度司執字第122656號債權憑證在案，被告林丕得 應清償原告267,752 元及依執行名義所應清償之利息。原告 屢經催討，被告林丕得皆未清償。原告調查被告林丕得之財 產資料時，得知被告林丕得將其名下之系爭不動產設定系爭 最高限額抵押權予被告何高慶，致原告強制執行案件因執行 無實益而不能受償。查系爭抵押權之存續期間為91年7 月5 日至91年10月5 日，清償日期依各個契約約定，至今已逾10 年，亦未見抵押權人積極追償，被告間是否確有債權債務， 容有疑問。被告應就有交付金錢、確有債權存在之事實，負 舉證之責，如無法舉證，應可認被告間之系爭最高限額抵押 權應不生效力。按無效法律行為之當事人，於行為當時知其 無效，或可得知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又被 告林丕得怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得 以自己名義，行使權利。為此，爰依民法第113 條、第242 條、第767 條規定提起本件訴訟，確認被告間之抵押權擔保 之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告林丕得請 求被告何高慶塗銷系爭不動產之抵押權設定登記。並聲明： ㈠確認被告林丕得、被告何高慶間就如附表所示之不動產於 91年7 月8 日設定登記之最高限額抵押權所擔保之債權2,20 0,000 元不存在。㈡被告何高慶應將如附表所示之不動產之 抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：
㈠被告何高慶未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作聲 明陳述。
㈡被告林丕得則以：伊當初因為做生意缺錢，於91年間向被告 何高慶借錢，借款金額約2,000,000 元，伊與被告何高慶無 任何親友關係，是張姓朋友介紹予伊，伊與被告何高慶間確 實有借貸關係存在，有簽立借據，但借據為被告何高慶所持 有，當初借貸是被告何高慶以現金交付，是在南崁的代書事 務所交付，有約定利息以現金交付利息，惟僅第一次扣利息 3 個月，伊後來未與被告何高慶聯絡故未繳納利息，伊將前 開借款用來給付珠寶貨款，付款單據未留存云云。並聲明： 原告之訴駁回。
三、原告主張其對被告林丕得已取得臺灣新北地方法院所核發之 101 年度司執字第122656號債權憑證在案，被告林丕得應清 償原告267,752 元及依執行名義所應清償之利息。被告林丕 得未清償上開債務。被告林丕得將其名下之系爭不動產設定 系爭最高限額抵押權予被告何高慶等情，業據原告所提出之 土地登記謄本、臺灣新北地方法院債權憑證、本院民事執行 處函件等件為證，且為被告林丕得所不爭執。又被告何高慶 就原告主張之前揭事實，已於相當時期受合法之通知，而於 言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟 法第436 條第2 項、第280 條第3 項準用第1 項之規定，視 同自認，原告主張之事實，堪信為真。
四、至原告主張被告林丕得與被告何高慶間無借貸關係，被告林 丕得、何高慶間之抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行 為無效等情，則為被告林丕得所否認，並以前揭情詞置辯。 經查：
（一）被告雖於本院言詞辯論期日抗辯稱：伊當初因為做生意缺 錢於91年間向被告何高慶借錢，借款金額約2,000,000 元 ，伊與被告何高慶無任何親友關係，是張姓朋友介紹予伊 ，伊與被告何高慶間確實有借貸關係存在，有簽立借據， 但借據為被告何高慶所持有，當初借貸是被告何高慶以現 金交付，是在南崁的代書事務所交付，有約定利息以現金 交付利息，惟僅第一次扣利息3 個月，伊後來未與被告何 高慶聯絡故未繳納利息，伊將前開借款用來給付珠寶貨款 ，付款單據未留存云云，然查，被告林丕得未能就其與被 告何高慶之借貸關係提出任何證明，就張姓朋友之確實姓 名、南崁代書事務所之名稱均不知悉，本院復衡以2,000, 000 元金額非低，被告何高慶、被告林丕得卻選擇以現金 交付，甘冒風險持有鉅額現金作金錢之運輸與交付，已屬
可疑，借款後被告林丕得未繳納利息，使被告何高慶之2, 000,000 元未能作任何收益，嗣後亦無追討之行為，更與 常情相違。被告林丕得復未能就取得2,000,000 元後之金 錢利用提出任何資金使用明細予本院參酌。綜上說明，被 告林丕得、被告何高慶既未能舉證系爭最高限額抵押權所 擔保之債權存在，本院自無由為對被告有利之認定。（二）按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動 產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定 金額限度內為擔保之特殊抵押權；如其定有存續期間，目 的亦顯在擔保存續期間內所發生之債權。準此以言，若於 存續期間內並無既存之債權發生，而因存續期間屆滿、將 來亦確定不再發生債權，則因最高限額抵押權原擔保之存 續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬 性，抵押人自得請求塗銷抵押權設定登記（最高法院80年 度臺上字第460 號判決意旨可以參照）；次按所有人對於 無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其 所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請 求防止之，民法第767 條亦有明定。本件被告林丕得為系 爭不動產之所有人，前曾為被告何高慶設定系爭最高限額 抵押權，惟被告何高慶與被告林丕得於擔保存續期間內既 未有任何債務發生，且因存續期間已於91年11月8 日屆滿 而得確定將來之債權債務關係不再發生，已如前所認定， 則揆諸上開說明，是抵押權之抵押義務人即被告林丕得自 得依民法第767 條第1 項之規定，請求被告何高慶塗銷系 爭最高限額抵押權之登記，而被告林丕得既怠於行使上開 塗銷登記請求權，是原告為保全其對於被告林丕得之債權 ，依民法第242 條前段之規定，代位被告林丕得請求被告 何高慶塗銷系爭最高限額抵押權登記，應屬有據。五、綜上所述，原告請求確認系爭不動產上登記之系爭最高限額 抵押權所擔保被告林丕得之債權不存在，並代位被告林丕得 請求被告何高慶塗銷系爭最高限額抵押權登記，均為有理由 ，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。七、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判 決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時， 債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文 ，最高法院49年臺上字第1225號亦著有判例可以參照。準此 ，本判決主文第2 項判決既係命被告何高慶將系爭最高限額 抵押權予以塗銷，揆諸前開說明，於判決確定時無待執行即
視為已為其意思表示，本院自毋須依職權為假執行之宣告， 附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
桃園簡易庭 法 官 曾名阜
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
書記官 張妤凡
附 表：
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│土地部分，所有權人：林丕得 │
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│編號│ 縣 市 │鄉鎮市區│ 段 │ 小段 │ 地 號 │ 權利範圍 │
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│ 01 │ 桃園縣 │ 蘆竹鄉 │ 坑子段 │頂社小段│0000-0000 │ 8 分之1 │
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│ 02 │ 桃園縣 │ 蘆竹鄉 │ 坑子段 │頂社小段│0000-0000 │ 8 分之1 │
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│ 03 │ 桃園縣 │ 蘆竹鄉 │ 坑子段 │頂社小段│0000-0000 │ 8 分之1 │
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│抵押權內容： │
│(1)收件年期、字號：91年蘆資字第166720號 │
│(2)登記日期：91年7月8日 │
│(3)權利人：何高慶 │
│(4)擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣2,200,000元 │
│(5)存續期間：91年7月5日至91年10月5日 │
│(6)清償日期：依照各個契約約定 │
│(7)利息(率)：依照各個契約約定 │
│(8)遲延利息(率)：依照各個契約約定 │
│(9)違約金：依照各個契約約定無 │
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