最高法院民事判決 一○二年度台上字第一六六五號
上 訴 人 謝 絹 鳳
劉 月 秀
黃 麗 娟
莊 淑 茹
郭 美 玉
謝 麗 容
共 同
訴訟代理人 劉 烱 意律師
上 訴 人 嘉義市農會
法定代理人 黃 騰 輝
訴訟代理人 楊 瓊 雅律師
黃 厚 誠律師
被 上訴 人 黃賴宥菁
林 淑 珍
朱 素 瑱
方 麗 萍
賴 淑 華
賴 文 鈴
李 嘉 慧
陳 珊 慧
上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國一○
一年二月二十九日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○○年
度勞上字第一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人嘉義市農會再給付及駁回其對於第一審命其給付上訴人黃麗娟、莊淑茹、郭美玉及被上訴人之其餘上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。上訴人謝絹鳳、劉月秀、黃麗娟、莊淑茹、郭美玉、謝麗容之上訴及上訴人嘉義市農會之其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用除廢棄部分外，由上訴人各自負擔。 理 由
本件上訴人謝絹鳳、劉月秀、黃麗娟、莊淑茹、郭美玉、謝麗容（下稱謝絹鳳等六人）及被上訴人主張：伊等分別於原判決附表（下稱附表）四實際受僱期間欄所示之日期受僱於對造上訴人嘉義市農會（下稱市農會）推廣課所屬村里托兒所（下稱系爭托兒所）擔任保育員，每六個月簽訂一次契約。市農會於民國九十七年八月三十一日，以招生人數不足欲停辦托兒所為由，要求謝麗容離職，謝麗容遂於當日申請退休。嗣謝絹鳳、劉月秀亦先後於九十九年五月六日、六月三十日自請退休，惟市農會均未給付退
休金。又市農會因托兒所無法申請立案，乃告知黃麗娟、莊淑茹、郭美玉（下稱黃麗娟等三人）及被上訴人將於學期結束時（即九十九年七月三十一日）全部遣散，並於同年六月十五日發函要求於同月十八日前簽立一個月期限之工作契約書，否則視同不續約。黃麗娟等三人及被上訴人並未依限前往續約，僱傭契約即於同年六月三十日屆滿。市農會事實上係依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第一項規定終止僱傭契約，亦未給付資遣費及預告工資（下稱資遣費等）。爰依勞基法第十六條、第十七條、第五十五條規定，求為命市農會給付謝絹鳳、劉月秀、謝麗容（下稱謝絹鳳等三人）退休金，給付黃麗娟等三人及被上訴人資遣費等，金額如附表一所示，並加計法定遲延利息之判決。市農會則以：謝絹鳳等六人及被上訴人係附設於伊推廣課下之契約員工，均為臨時人員。渠等每六個月須重新簽訂新約，屬定期僱傭契約。且系爭托兒所非獨立法人，並無單獨辦理事業登記或有單獨之經營簿冊，無勞基法之適用。又除謝麗容係自動離職外，其餘十三人受僱期間均至九十九年六月三十日止，伊於同年六月十五日函請渠等於同年月十八日前重新簽約，惟皆未辦理，僱傭關係已於期限屆滿時消滅，伊並未片面終止勞動契約及將之資遣。再者，兩造曾於八十七年十月二十六日簽訂「嘉義巿農會保育人員納入勞基法前之臨時年資協議書」（下稱年資協議書），謝絹鳳等六人及被上訴人均同意放棄納入勞基法前之任職年資等語，資為抗辯。
原審將第一審所為陳珊慧、黃賴宥菁、林淑珍敗訴部分及命市農會給付黃麗娟超過二十五萬八千四百元本息部分之判決，予以廢棄，改判命市農會再給付陳珊慧五千七百三十四元、黃賴宥菁二萬八千六百六十七元、林淑珍七萬五千元本息，並駁回黃麗娟上開部分之訴，及駁回謝絹鳳等六人之上訴暨市農會其餘上訴，係以：系爭托兒所雖未辦理登記，惟市農會曾於九十八年至九十九年間向主管機關爭取為立案登記，仍屬「可單獨辦理事業登記」之場所單位，應以其實際從事之主要經濟活動為分類基礎。依中華民國行業標準分類，托兒所為社會福利服務業，而該業復經行政院勞工委員會公告，指定自八十七年七月一日起適用勞基法。謝絹鳳等六人及被上訴人係受僱於系爭托兒所，兩造間之僱傭契約自該日起應有勞基法之適用。謝絹鳳等六人及被上訴人實際服務期間分別如附表一（原審誤為附表二）受僱期間欄所示，渠等與市農會簽訂之定期契約屆滿後，均經另訂新約，且其前後契約之工作期間超過九十日，間斷期間均未超過三十日，依勞基法第九條規定，應視為不定期契約。謝絹鳳等六人之受雇期間如附表一所示，惟市農會抗辯：謝絹鳳等六人曾於八十七年十月二十六日與伊簽立年資協議書，同意放棄納入勞基法前之年資云云，並
提出年資協議書等為證，惟為渠等所否認。然查謝麗容有在該協議書第一頁簽名，謝絹鳳等五人亦在次頁簽名，市農會其他非屬托兒所之員工在同年十一月間亦簽立相同格式之年資協議書，參以證人張莞郁證稱：八十七年間市農會曾召集保育員開會討論，若納入勞基法，其適用前年資應如何計算等語，足證年資協議書應屬真正。且衡之系爭僱傭契約自八十七年七月一日起始有勞基法之適用，納入前原本即無法請求資遣費、退休金，市農會就托兒所保育員納入勞基法前之工作年資，與謝絹鳳等六人簽立年資協議書，自屬有據。則謝絹鳳等六人計算退休金或資遣費時，八十七年七月一日前之工作年資即不能採計。謝絹鳳、謝麗容退休時，已工作二十五年以上；劉月秀則工作十五年以上且年滿五十五歲。渠等三人依勞基法第五十三條第一、二款、第五十五條第一項第一款、第二項規定，自得請求退休金，以渠等八十七年七月一日以後之工作年資計算，可領之退休金如附表四所示。再者，系爭托兒所因預定於九十八學年度結束時歇業，故市農會於九十九年六月十五日發函要求黃麗娟等三人及被上訴人於同年月十八日前重新簽約，如逾時視同不續約。黃麗娟等三人及被上訴人未於九十九年六月十八日前續約，僱傭契約已於同年月三十日終止，核屬雇主因歇業而依勞基法第十一條第一款規定終止契約。而市農會並未依規定預告終止契約，黃麗娟等三人及被上訴人依勞基法第第十六條第一項、第三項、第十七條規定，請求市農會給付如附表四之資遣費等，自屬有據。綜上，謝絹鳳等六人及被上訴人依勞動基準法第十六條、第十七條、第五十五條規定，請求市農會給付如附表四所示之退休金、資遣費等，洵屬正當等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分：
按雇主依勞基法第十一條第一款規定，以歇業為由終止勞動契約時，應以具體事由向勞工為終止之意思表示，始足當之。查市農會九十九年六月十五日函僅記載：「本會附設村里托兒所……保育員，請於六月十八日前至推廣課簽立工作契約書，如逾期視同不續約」等語（見一審卷㈠第一六頁），不僅未提及將以歇業為由終止契約，反係通知勞工續約。原審竟憑該函謂市農會已依勞基法第十一條第一款規定與黃麗娟等三人及被上訴人終止僱傭契約，進而命其給付渠等如附表四所示之資遣費等，不無可議。市農會上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
關於謝絹鳳等三人請求市農會給付如附表四所示退休金部分，原審維持第一審所為上開三人勝訴之判決；至謝絹鳳等三人請求退休金，莊淑茹、郭美玉請求資遣費等超過附表四部分，原審維持
第一審所為渠等敗訴之判決；暨黃麗娟請求資遣費等超過二十五萬八千四百元部分，原審廢棄第一審所為其勝訴部分，改判駁回其訴，認事用法均無不合。謝絹鳳等六人及市農會上訴論旨，分別就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決各該部分違背法令，求予廢棄，為無理由。末查市農會於原審言詞辯論終結（見原審卷第一五八頁）及提起第三審上訴後，就謝麗容已領取之退休金二萬八千八百元主張扣除，屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以審酌，附此敘明。
據上論結，本件謝絹鳳等六人之上訴為無理由，市農會之上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 九 月 四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 魏 大 喨
法官 林 金 吾
法官 林 恩 山
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 十六 日
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