最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三九七一號
上 訴 人 吳侑麟
賴幼琪
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一０二年六月二十六日第二審判決（一０二年
度上訴字第八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００
年度偵字第二八七二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人吳侑麟有原判決附表（下稱附表）一編號1至7所載 販賣第三級毒品愷他命七次；並與上訴人賴幼琪有附表一編 號 8所載共同販賣第三級毒品愷他命一次等犯行，均為明確 ，因而撤銷第一審關於吳侑麟所犯如附表一編號1、2、4至7 所示之科刑判決，改判論處吳侑麟以附表一編號1、2、4至7 「宣告刑」欄所示之販賣第三級毒品罪刑（共六罪，均處有 期徒刑二年，及為相關從刑之諭知）。另維持第一審論處吳 侑麟以附表一編號 3「宣告刑」欄所示之販賣第三級毒品罪 刑（處有期徒刑二年八月，及為相關從刑之諭知），暨論處 吳侑麟、賴幼琪以附表一編號 8「宣告刑」欄所示之共同販 賣第三級毒品罪刑（各處有期徒刑二年八月及均為相關從刑 之諭知）部分之判決，駁回吳侑麟、賴幼琪各該部分在第二 審之上訴。並就吳侑麟撤銷改判及上訴駁回之主刑部分定應 執行有期徒刑五年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認 定犯罪事實之心證理由。對於賴幼琪主張其行為應僅止於未 遂階段，有刑法第二十五條第二項減輕其刑之適用，認非可 採，亦予論述及指駁（見原判決第五頁倒數第三列起至第六 頁第四列）。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果 之違法情形存在。
二、上訴意旨：㈠、吳侑麟上訴意旨略以：⑴原判決雖以「苟無 利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務該 買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定」等語
，說明販賣毒品之一般營利情狀，然終究僅為抽象之推論， 並非具體說明吳侑麟有營利意圖之情形。且判決理由中更未 引用任何卷內證據資料以證明吳侑麟有營利意圖，顯係以推 測之方法認定吳侑麟營利之意圖，自有判決理由不備之違法 。⑵營利之意圖乃屬販賣毒品之構成要件，屬犯罪事實之一 環，為事實審應予調查之事項。然綜觀卷內資料，第一審及 原審法院均未曾就營利意圖一事有調查證據或訊問吳侑麟之 舉，即逕以上開抽象之推論認定營利意圖，當有調查未盡之 違法。⑶吳侑麟所犯附表一所示之犯行，販賣金額在新台幣 （下同）300元至4,500元，原判決竟直接以交易金額等同於 吳侑麟之獲利，認定獲利有300元至4,500元，於論理法則上 已顯有錯誤，造成量刑依據之偏差、瑕疵，且吳侑麟於不服 第一審判決上訴原審時，已於上訴理由內有所指摘，原審竟 未在判決理由中說明其指摘部分何以不可採，是原判決亦有 判決不適用法則及理由不備之違誤。⑷無適用自首規定之附 表一編號3、8部分之販賣金額分別為300元及400元，有適用 自首規定之附表一編號 1、2、4至7部分之販賣金額更有300 元至 4,500元不符之差異，然原判決竟分別論以相同之有期 徒刑二年八月及二年，其未於判決中說明課以相同刑期之理 由，已屬理由不備。且就不同之販賣金額論以相同之刑期， 顯然未實質判斷各別犯罪事實之條件差異性，有違平等原則 ，自亦有判決不適用法則之情形，顯然過重等語。㈡、賴幼 琪上訴意旨略以：⑴吳侑麟共犯有八罪，定應執行有期徒刑 五年，賴幼琪僅與其共犯附表一編號 8之一罪，卻遭判處有 期徒刑二年八月刑期，如此顯然變相鼓勵犯罪，且賴幼琪並 無任何前科紀錄，品行尚佳，本件所犯，係受男友吳侑麟指 示，代為接聽購毒者電話，並前往交付毒品及收取貨價，屬 協助角色，事後坦承犯行，態度良好，犯罪情節非重，若未 考量賴幼琪與吳侑麟角色上差異，遽然科以同一刑責，即違 反罪刑均衡原則、比例原則及公平原則。原判決竟維持第一 審判決判處賴幼琪與吳侑麟均為有期徒刑二年八月之刑期， 於量刑上已有不適用法則之違法。⑵賴幼琪於原審先後在上 訴理由狀及辯護狀內均指摘第一審判決此部分量刑之違誤， 然原審未予採納，又未於判決中說明不採之理由，亦有判決 理由不備之違法。⑶衡諸案發當時警方為準備執行搜索已至 現場等候，則賴幼琪自住處出來之際，其行蹤早已受警方全 程跟監掌控下，賴幼琪形式上雖已完成交付愷他命予蕭煥禧 之行為，然警方隨即進行逮捕並扣押毒品，實際上無從對保 護法益造成危害之可能，依刑法第二十六條規定，自屬不能 未遂。縱認賴幼琪無不能未遂之適用，因賴幼琪行蹤既已受
警方掌控，其當下之犯行對法益之危險當屬輕微，該實害已 受警方所控制自無從發生實害之結果，依刑法第二十五條規 定，當屬障礙未遂，原判決竟以販賣既遂論處，於適用法律 上有所違誤，亦屬判決違背法令之情形等語。
三、惟按：㈠、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀 上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則 非所問。原判決已敘明：販賣毒品乃違法行為，非可公然為 之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可 任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依 市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、當時之資力、 需求程度及對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊 ，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般 事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固 定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為仍屬同一。且毒品價格昂貴，取得不易 ，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之 價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意 圖及事實等由（見原判決第六、七頁，理由二之㈣）。所為 論斷未違背一般日常生活經驗之定則或論理法則。吳侑麟上 訴意旨⑴、⑵以卷內無主觀營利意圖之證據，指摘原判決理 由不備及查證未盡，殊非第三審上訴之適法理由。㈡、量刑 之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量 刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得 遽指為違法。原判決就吳侑麟所犯附表一編號1、2及4至7部 分，於量刑時，已依上揭規定，審酌吳侑麟明知愷他命對於 人體危害甚鉅，竟圖一己私利而予以販賣，戕害他人身心健 康，嚴重破壞社會安全秩序，惟念其販賣毒品獲利之金額僅 在300元至4,500元之間，價值非鉅，對社會所生之危害，尚 未達於與大盤交易之毒梟相仿之程度，兼衡其教育程度、生 活狀況，及犯後態度尚可等一切情狀，所為刑之量定（如前 述）既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，吳侑麟 上訴意旨⑶單純就科刑輕重而為爭執，殊非合法之第三審上 訴理由。另原判決就吳侑麟所犯附表一編號 3，及吳侑麟、 賴幼琪共同犯附表一編號 8之犯行部分，敘明第一審判決已 審酌其二人明知愷他命對於人體危害甚鉅，竟圖一己私利而 予以販賣，所為戕害他人身心健康，嚴重破壞社會安全秩序 ，惟念吳侑麟販賣毒品獲利之金額僅在300元至4,500元之間 、賴幼琪共同販賣毒品所得之金額僅 400元，價值非鉅；而
遭查獲之毒品分裝為 4包，數量非鉅，可認因此對社會所生 之危害，尚未達於與大盤交易之毒梟相仿之程度，兼衡二人 之智識程度，犯後就客觀事實部分均坦承犯行、態度尚可等 一切情狀，所為刑之量定（主刑部分均量處有期徒刑2年8月 ），原判決認其尚屬妥適，而予維持，且以上訴人二人之第 二審上訴意旨，指摘第一審判決此部分量刑過重，均無理由 ，已論駁甚詳，並無上訴意旨所指理由不備之情形。是原判 決已以上訴人等之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款 所列情形，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相 當原則，不容上訴人等指其違法，而資為合法之第三審上訴 理由。㈢、刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者 雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，並 得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，是其販賣行為 之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標 準。若販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容 合致，並已依約交付毒品時，即屬販賣毒品行為之完成，縱 購毒者甫取得毒品之際，即遭警查獲，亦無礙行為人販賣毒 品既遂之認定。原判決以賴幼琪明知吳侑麟從事販賣愷他命 之犯罪行為，竟仍於持吳侑麟之行動電話接獲蕭煥禧來電後 ，以電話與蕭煥禧洽談交易愷他命之時、地，再由賴幼琪依 約前往交付，顯然已參與販賣第三級毒品罪之構成要件行為 ，堪認賴幼琪就附表一編號 8所示之販賣第三級毒品犯行， 與吳侑麟具有犯意聯絡及行為分擔，且已既遂。因認賴幼琪 上訴意旨稱其係在警方監控下之犯罪，應為未遂犯云云，不 足為據等由甚詳。賴幼琪上訴意旨⑶仍執陳詞再事爭辯，亦 非第三審上訴之合法理由。上訴人等其餘上訴意旨，經核亦 係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳 詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符 合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均違背法律上之程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 麗 玲
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 八 日
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