最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三九○七號
上 訴 人 柳欣展
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一０二年六月十一日第二審判決（一０二年度侵上訴字第五
六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０一年度偵字第五
六三號、一０一年度偵緝字第一六五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即被害人Ａ女、Ｂ女（依序警詢編號：三三四八─一０００六一、三三四八─一０００六二，民國○○○年○○月○○日、○○○年○月○○○日生，姓名、年籍均詳卷）於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人柳欣展於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附（Ａ女、Ｂ女）姓名、年籍對照表、內政部警政署刑事警察局所出具鑑定書（下稱本件鑑定書）、財團法人長庚紀念醫院嘉義分院所出具（Ｂ女）精神鑑定報告書（下稱本件精神鑑定報告書）等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊未預見Ａ女、Ｂ女係未滿十四歲之女子，又伊與Ｂ女為性交行為，有先取得Ｂ女之同意云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之科刑判決，就起訴之對Ａ女為性交行為部分之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第二百二十七條第三項之對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪），改判論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交之罪，量處有期徒刑三年一月；論上訴人以對未滿十四歲（原判決誤載為「對十四歲以下」）之女子犯強制性交罪，量處有期徒刑七年一月，應執行有期徒刑七年六月。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實所憑理由，所為論斷均有卷內證據資料可按。上訴意旨略稱：㈠Ａ女、Ｂ女分別係○○○年○○月○○日、○○○年○月○○○日生，於一００年十一月二十七日與上訴人為性交行為時，各相距三日、七個月即年滿十四歲。又Ａ女、Ｂ女
身高係一百五十三、一百五十五公分，體重為六十四、五十四公斤，身材與成年女子無異。且Ａ女、Ｂ女雖係國民中學二年級學生，但當時未穿著學生制服並化有淡妝，上訴人主觀上認為Ａ女、Ｂ女係年滿十四歲之女子，核與經驗法則無違。原判決認定上訴人主觀上有預見Ａ女、Ｂ女均為未滿十四歲之女子，顯不合經驗法則。㈡Ｂ女於「瑪○ＫＴＶ」縱未同意與上訴人為性交行為，其嗣後在「秋○汽車旅館」未必不會改變心意，同意與上訴人為性交行為。又Ｂ女有在「秋○汽車旅館」房間浴室洗澡，並僅圍著浴巾即離開浴室等情，業據第一審共同被告郭○和於原審證述明確，且郭○和業經第一審判決有罪確定並入監執行，已無利害關係，所為證言應可採信，足認Ｂ女有與上訴人為性交行為之意願。至於本件精神鑑定報告書固記載Ｂ女受有嚴重心理創傷，產生「創傷後壓力疾患」等語，然充其量僅能證明Ｂ女受有嚴重心理創傷，仍不能因此逕認上訴人有對Ｂ女為強制性交行為。又依卷附「心理諮商報告」、「心理輔導紀錄」之記載可知，Ｂ女產生「創傷後壓力疾患」主要係來自Ａ女之背叛並四處散布不實訊息所致，與上訴人是否對其為強制性交行為無涉。原判決不採郭○和於原審所證上情及「心理諮商報告」、「心理輔導紀錄」等有利於上訴人之事證，而為不利於上訴人之認定，於法不合。㈢上訴人警詢、檢察官訊問時均供述，其與Ｂ女為性交行為前，有詢問Ｂ女並取得其同意等情。原判決理由說明上訴人於警詢供承，其在「秋○汽車旅館」詢問Ｂ女是否要做愛？Ｂ女表示不要等情，經上訴人於警詢自承在卷等語，進而認定上訴人於警詢供承其未經Ｂ女同意即逕自為性交行為等情，有判決理由矛盾之違誤。㈣原審對上訴人所為量刑及定應執行之刑，均屬過重云云。惟按：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決審酌Ａ女、Ｂ女之證述及本件鑑定書、本件精神鑑定報告書等事證，不採上訴人所辯情節，認定上訴人主觀上可以預見Ａ女、Ｂ女為未滿十四歲之女子，且對於Ａ女、Ｂ女係未滿十四歲之女子亦不違背其本意，而有對未滿十四歲之Ａ女、Ｂ女為性交或強制性交之不確定故意。又上訴人係以雙手強壓Ｂ女之雙手，憑藉其體型、氣力之優勢，違反Ｂ女之意願，對Ｂ女為以其陰莖插入Ｂ女陰道之性交行為等情（見原判決第一、二、九、一一頁），已詳為敘明取捨證據所憑理由。⑵上訴意旨所指Ａ女、Ｂ女身高係一百五十三、一百五十五公分，體重為六十四、五十四公斤，身材與成年女子無異，且Ａ女、Ｂ女雖係國民中學二年級學生，但未穿著學生制服並化有淡妝等情，何以不足據為有利於上訴
人之認定，原判決已敘明理由（見原判決第一０、一一頁）。至於Ａ女、Ｂ女於一００年十一月二十七日與上訴人為性交行為時，各相距三日、七個月即年滿十四歲，與原判決認定上訴人有與未滿十四歲之女子為性交或對之為強制性交之不確定故意等情，並無直接關聯。上訴意旨僅泛指原判決此部分採證違反經驗法則，而未依據卷內證據資料，具體指摘原判決所為論敘說明如何違法，難認係屬上訴第三審之適法理由。⑶原判決不採郭○和於原審所為有利於上訴人之證述，已敘明所憑理由（見原判決第八、九頁）。又上訴意旨所指「心理諮商報告」、「心理輔導紀錄」（見第一審影印卷二第三八、四０頁），固有記載Ｂ女感覺遭到Ａ女之背叛及Ａ女四處散布不實訊息之心理壓力，但不能即認本件精神鑑定報告書認定Ｂ女產生「創傷後壓力疾患」，必然與上訴人對Ｂ女為強制性交行為無涉，仍不足據為有利於上訴人之認定，原判決未敘明不採之理由，並無不可。⑷上訴人於警詢係先供述：伊在「秋○汽車旅館」第一一一號房間，有邀請Ｂ女與伊做愛，但Ｂ女堅持不要（見警卷第八頁）；嗣再供述：於Ｂ女洗澡出來並與郭○和做愛完後，伊有問Ｂ女可以跟伊做愛嗎？Ｂ女說好，伊才以陰莖插入Ｂ女陰道等語（見警卷第九頁）。原判決理由說明上訴人於「秋○汽車旅館」詢問Ｂ女是否要做愛？但Ｂ女堅持表示不要等情，經上訴人於警詢自承在卷，已指明係針對上開上訴人於警詢之初供而言（見原判決第七、八頁），核與所憑卷證資料無違。⑸綜上，原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，核係其採證、認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指採證不合證據法則或判決理由不備、矛盾之違誤。㈡關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。本件原判決就上訴人所犯對於未滿十四歲之女子為性交罪（法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑）、對未滿十四歲之女子犯強制性交罪（法定本刑為七年以上有期徒刑），分別量處有期徒刑三年一月、七年一月，並定應執行有期徒刑七年六月，已詳細敘明斟酌刑法第五十七條所定上訴人犯罪一切情狀而為量刑之理由（見原判決第一五頁），合於刑法第五十一條第五款規定數罪併罰定應執行有期徒刑之上、下限，又屬從輕量刑及定應執行刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及量刑職權裁量之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二 日
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