最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三九○三號
上 訴 人 蔡棟欽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一０二年七月十七日第二審判決（一０二年
度上訴字第七二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０
一年度偵字第二０八八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人蔡棟欽販賣第二級毒品，共四罪罪刑（即原判決附表一編號１至４《以下僅記載附表、編號序列》部分。均為累犯，各處有期徒刑三年十月，並分別為相關從刑之宣告）；又販賣第一級毒品罪刑（即附表一編號５部分。累犯，處有期徒刑七年十月，並為相關從刑之宣告）；又轉讓第一級毒品罪刑（即附表一編號６部分。累犯，處有期徒刑十月，並為相關從刑之宣告）；又轉讓禁藥罪刑（即附表一編號７部分。累犯，處有期徒刑八月，並為相關從刑之宣告）；主刑部分，並定其應執行有期徒刑十一年二月。已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，並敘明：①上訴人就其所犯附表一編號１至４之販賣第二級毒品四罪、附表一編號５之販賣第一級毒品罪、附表一編號６之轉讓第一級毒品罪，迭於偵查及審判中自白，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。②上訴人犯附表一編號５之販賣第一級毒品罪部分，於客觀上如何可認為情堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑等旨（見原判決第二三至二五頁）。經核原判決上開理由之說明，俱與卷內資料相符，並無判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。上訴人之上訴意旨略稱：
附表一編號１至４之四次販賣第二級毒品犯行，有三次係販賣 予林清隆，而林清隆與上訴人本係同儕吸毒者，毒品會互通有 無；另一次係因余國旭上門催討債務，彼同意以毒品抵銷債務 ，非上訴人主動兜售。上訴人此部分所為，造成之危害不大， 仍應有刑法第五十九條規定之適用。原判決未審酌上情，單憑
販售之次數即否定此部分應有刑法第五十九條之適用，有適用 法則不當之違法。
原判決就附表一編號５至７部分，未審酌犯罪情節，判刑過高 ，未符比例原則等語。
惟查：
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明：經審酌上 訴人平日素行尚非良好、各次犯罪時均未受有刺激，乃不思以 正當途徑掙取金錢，竟利慾薰心，貪圖販賣毒品所能獲取之利 益，又無視於販賣、轉讓毒品、禁藥之舉，均足以助長施用者 之惡習，且嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，仍為 販賣、轉讓犯行，其犯罪之動機、目的及手段均值非難，兼衡 酌上訴人販賣第二級毒品之對象為二人、販賣第一級毒品之對 象僅一人，販賣數量不多，利得非鉅，再考之其轉讓毒品、禁 藥之對象各僅三、四人，各次轉讓數量亦不多，所生之損害程 度，並參酌上訴人之智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之 態度等一切情狀，就上訴人所為各該犯行，分別量處如附表一 編號１至７之「主文欄」所示之刑等旨（見原判決第二六至二 七頁）。原判決對於上訴人之生活狀況、品行、智識程度、犯 罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五 十七條所定科刑輕重應審酌之事項業已加以審酌，且量定之刑 罰，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為 違法。
刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否 顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量 之事項。原判決就附表一編號１至４部分，未適用刑法第五十 九條規定減輕上訴人之刑，並無違背法令可言。矧原判決就此 部分，業說明：販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為七年以上 之有期徒刑，因上訴人所犯販賣第二級毒品四罪，均合於毒品 危害防制條例第十七條第二項「於偵查及審判中均自白」之規 定，經予減輕其刑後，其法定最低刑度為三年六月以上有期徒 刑；經衡以上訴人各次販賣之頻率、密度及次數，其所販賣之 毒品均足以導致施用者成癮，傷害施用者身心，有危害社會安 全之虞，是依其犯罪情狀，宣告上開法定刑之最低度刑，並無 過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同 情，自皆無適用刑法第五十九條之餘地等旨（見原判決第二五 頁）；亦非單以上訴人販賣第二級毒品之次數為據，而未適用
刑法第五十九條規定酌減其刑。
上訴人之上開上訴意旨及其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資 料具體指摘原判決有何違背法令之情事，徒執其個人之主觀意 見，就原審量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項， 任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 三十 日
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