最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三九○一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林進逵
被 告 徐杏樺
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國一０二年六月十三日第二審判決（一０
二年度上訴字第五五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
一０一年度偵字第一九九一七、一九九一八、二二七四五號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於林進逵於民國一０一年八月十五日販賣第一級毒品罪刑（販予王瀅森）部分，均撤銷。林進逵販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號 SIM卡壹張）、藥鏟肆支、電子磅秤壹台、分裝袋壹包、糖粉捌包均沒收；未扣案之販賣毒品所得新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷自為判決部分
本件原判決認定上訴人即被告林進逵明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，先以其所有門號○○○○○○○○○○號行動電話，與王瀅森持用之門號０九八九九二＊＊＊＊號行動電話聯絡交易海洛因事宜，於原判決附表（下稱附表）一編號九所示之民國一０一年八月十五日下午六時四十三分許，約在台中市東區忠孝路某西藥房門口，由林進逵當場交付海洛因一包（數量甚微，無證據證明純質淨重達十公克以上），並收取王瀅森交付之現金新台幣（下同）五百元，完成毒品買賣交易等情。已說明係依憑林進逵於偵、審中之自白，證人王瀅森於警、偵訊中之證詞，其等持用上開行動電話之雙向通聯紀錄、通訊監察錄音譯文（見附表一編號九「證據所在頁數」欄所載）等補強證據為其認定之憑據，並敍明林進逵交付海洛因一包所收取五百元，具有營利意圖之理由。又以林進逵於偵、審中自白犯行，所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，依法減輕其刑。乃維持第一審上述部分科刑之判決，適用上開規定，審酌林進逵僅因貪圖不法利益即販毒供人施用，戕害他人身體健康，造成社會危害，其未權衡利害輕重致罹重典，惟本次販賣量微、所得不多，危害不若中、大盤毒販犯罪型態
，其情顯可憫恕，依刑法第五十九條之規定酌減其刑，又審酌其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度及所造成之損害等一切情狀，衡處有期徒刑七年八月。及依同條例第十九條第一項規定，敍明扣案之行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡一張）、藥鏟四支、電子磅秤一台、分裝袋一包、糖粉八包為林進逵所有，係供其販毒所用，均沒收；未扣案之販賣毒品所得一千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原判決認事用法，除後述部分外，原無不合。檢察官就此部分上訴意旨指摘，原判決附表一編號九之「販賣毒品之方式」及「主文」欄，就其販毒所得金額之記載，前後矛盾，已有違誤等語。按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，或其正本與原本不符者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之，民事訴訟法第二百三十二條第一項固定有明文。而刑事裁判正本送達後，發現原本錯誤，不得以裁定更正，如係正本記載之主文（包括主刑及從刑）與原本記載之主文不符，而影響全案情節及判決之本旨者，亦不得以裁定更正，應重行繕印送達，上訴期間另行起算。至若正本與原本不符之情形如僅「顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決本旨」者，始得以裁定更正之（見本院七十二年度台抗字第五一八號判例）。又判決一經宣示，為該判決之法院，即應受其拘束，縱使其後發見違誤，亦不得自行更正，此徵諸刑事訴訟法中並無與民事訴訟法第二百三十二條同一之規定，其義自明，原審以判決之主文上述記載錯誤，以裁定將其更正，此項裁定，依法自屬無效（本院二十六年度渝上字第八七一號判例、七十一年二月九日七十一年度第二次刑事庭會議決議文，並參照司法院釋字第四十三號解釋意旨）。本件第一審判決附表一編號十之主文原宣告沒收林進逵販賣第一級毒品所得「新台幣壹仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，雖第一審法院於一０二年七月一日裁定更正該部分之沒收金額為「新台幣伍佰元」，原審嗣於同年七月十日亦裁定更正之（見原審卷第一七九頁），但該更正之裁定既已影響原判決之本旨，自非所謂之判決有誤寫或其他類似之顯然錯誤情形，應不得更正，其更正裁定自屬無效。原審未及見此，未就此逕為撤銷改判，而維持第一審此部分不當之判決，自屬於法有違。原判決既有上開違誤，且為本院得依職權調查之事項，因僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判。爰將原判決及第一審判決上開販賣第一級毒品部分均撤銷，依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減其刑，審酌前述犯罪之一切情狀，改判如主文第二項所示之主刑及從刑，期臻適法。
貳、上訴駁回部分
一、檢察官對於林進逵轉讓第一級毒品罪部分之上訴及林進逵上
訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人林進逵有如其附表（下稱附表）一編號一至八所載之犯行，已詳敍認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於附表（下稱附表）一編號四、六部分之科刑判決暨所定應執行有期徒刑十六年八月，改判仍論處林進逵共同販賣第一級毒品（附表一編號四）、轉讓第一級毒品（附表一編號六）罪刑（主刑均處有期徒刑，及為相關從刑之諭知），駁回其他部分之第二審上訴。由形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官（就林進逵附表一編號六變更起訴法條，改判論處轉讓第一級毒品罪刑部分）及林進逵（就原判決所定應執行刑之酌量）均不服提起上訴。惟查：（一）、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決依憑林進逵於原審中坦承有如附表一編號六所載交付海洛因一包予廖仁川之事實，參酌所列相關證據資料及卷附其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷。並說明廖仁川於偵查中僅證述當日購得價值一千元之海洛因，未表示曾交付林進逵金錢；於第一審明確證稱當次交易實際上未交付任何金錢；均已逐一敍明其認定事實之心證理由，以無積極證據證明林進逵與廖仁川此部分係拖欠價金交付（亦無證據證明徐杏樺參與本次犯行），因而變更公訴人關於此部分之起訴法條，改判論處林進逵轉讓第一級毒品罪刑（並維持第一審此部分徐杏樺無罪之諭知，檢察官對徐杏樺此無罪部分亦提起上訴，然違反刑事妥速審判法第九條第一項之規定，詳后述），核與卷附資料相符，且所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定林進逵此部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無檢察官上訴意旨所稱理由不備之違法。又原判決附表一「主文欄」係就各次犯罪自為從刑之諭知，無如第一審判決附表二（林進逵從刑部分）再次臚列從刑部分之籠統記載，並無檢察官上訴意旨指稱：販賣毒品所得籠統記載，造成無從執行之違法情形。（二）、本院就原判決附表一編號九已撤銷改判如前，原審就林進逵有罪部分所定之應執行刑，已然失效，林進逵得依法聲請另定應執行之刑，其上訴指摘原判決所定應執行刑不當云云，顯非適法。
二、檢察官對於被告等無罪部分之上訴：
刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。另第九條第二項併規定，刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。且第二項所規定不適用之範圍，並及於上列法條之司法院解釋及本院判例在內。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第九條第一項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院判例之違法情形；及對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，然如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，亦應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。檢察官就原審維持林進逵（起訴書附表編號七）、徐杏樺第一審無罪判決部分之上訴意旨，僅對原判決此部分所為論斷為單純事實之爭執或持憑己見任意為不同之評價，且所指摘者，僅空泛指稱原判決對於證據證明力之判斷有不合經驗法則之違背法令情形，而未具體載明究有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋，亦與違背本院七十四年台上字第一五五九號判例之違法情形有間，揆諸上揭說明，自非適法之第三審上訴理由。綜上，上訴人等之上訴意旨，係對原判決已說明事項及屬原審採證職權之適法行使，為單純事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 一 日
G
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。