最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三八五三號
上 訴 人 張○麟
選任辯護人 羅豐胤律師
林世勛律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一○二年六月六日第二審判決（一○二年度侵上訴字第
六三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○○年度偵字第
四八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於民國九十九年七月十日違反意願性交科刑部分及諭知上訴人甲○○無罪部分之判決，改判論處上訴人違反意願性交五罪之罪刑；另維持第一審關於九十九年六月二十六日違反意願性交部分所為，論處上訴人以強暴之方法而為性交罪刑，駁回上訴人對於此部分之第二審上訴之判決。且就上訴人所犯上開各罪定其應執行刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決認定上訴人於九十九年六月二十六日，在南投縣埔里鎮「○○瀑布」，對其鄰居且雙方家人往來密切之被害人甲女（真實姓名詳卷）性交，係趁甲女臨返家在車後座擦腳之際，憑藉上訴人體力上之優勢及該處位於山區無人相應，以強壓甲女於車後座位上，罔顧甲女之推打、阻止，強行褪去甲女所著牛仔裙下之內褲後，將陽具插入甲女陰道之強暴方法所為之事實，除援引甲女之指訴、洪○○（真實姓名詳卷）關於聽聞甲女哭訴遭性侵害經過之證言外，固併以卷附現場照片顯示該瀑布地處偏僻，非熱門景點，上訴人並已坦認在甲女小客車後座與甲女性交，顯見該汽車內之空間非不能為性交行為，且依卷附九十九年十二月十二日上訴人與甲女對話錄音光碟勘驗筆錄，上訴人亦自承該次性交當天，甲女曾為拒絕之表示等情，為其論據。然依刑事訴訟法第一百五十六條規定，刑事被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法者，仍須與事實相符，始得為認定被告犯罪之證據，被告於審判中公開法庭上之自白既係如此，尤遑論其於審判外非公開法庭所為之自白。本件甲女於第一審審理時陳稱上開性交現場「○○瀑布」無停車場之設置，上訴人在甲女小客車上對甲女性交時，該車係停置於該處路邊，且當天彼等於下午四時許即離開現場返家等語（見第一審卷第二一七頁），則上訴人與甲女應係於九十九年六月二十六日下午四時離開現場前性交，當天適逢週六，為週末假日，且行為時正值白天，屬旅遊之尖峰期，以該瀑布為一般人皆得自由出入之公共場所觀之，再佐以甲女亦稱性交當天該處尚有其他不認
識之人在場（見第一審卷第二一八頁），意指當天該處遊人不僅上訴人與甲女，是上訴人辯稱此次性交並未違反甲女意願，否則甲女若非願意配合，而奮力抵抗，依現場狀況，豈有未遭旁人發現之可能云者是否堪予採信一節，殊值深究；又甲女指稱上訴人為遂行對其性交之目的，並先強脫其裙下內褲等語，但其內褲並未因此破損，亦為甲女所自承（見第一審卷第二一○至二一二頁），則上訴人辯稱甲女所有排氣量一千五百公升之小客車後座空間有限，於甲女抗拒不從之情形下，上訴人囿於狹隘空間，殊無既得控制甲女抗拒，同時強脫甲女內褲卻無損於其完好，並遂其對甲女性交目的之可能云者，即非純屬無稽，亦有進一步查明之必要。乃原判決既未詳予論述上訴人上開審判外自白如何與事實相符，即採為本件有罪判決之基礎，復未遑為各該調查，徒據卷附現場照片，即認定「○○瀑布」非熱門景點，且未說明甲女於車後座擦腳而遭上訴人非禮當時，該小客車之門窗啟閉等狀況及所憑之依據，逕以小客車內隱閉、隔音均較佳，在車內喊叫不易為他人察覺，且該小客車空間既經上訴人坦承足為性交行為，自係不論合意或強制均無不可等語，遽謂上訴人上開辯解均不足採，容有證據調查職責未盡及判決理由欠備之違法。（二）、上訴人就本件多次與甲女為性交之事實，固坦承不諱，然始終否認係出以違反甲女意願之方法，辯稱其與被害人係男女朋友，本件性交均係經甲女同意所為。而證人許○○於第一審審理時證稱：九十九年七月二日，其與配偶劉○○為前往澎湖旅遊至夜市購物時，曾親睹上訴人與甲女手牽手一起逛夜市，當時上訴人與甲女乍遇見其二人，迅將互牽之手放開等語（見第一審卷第一一九至一二一頁），苟屬實在，甲女竟於距上訴人九十九年六月二十六日對其性交僅約一週之時間，與上訴人攜手同逛夜市，殊違常情，甲女就其多次與上訴人性交，屢稱係受制於上訴人以公開二人在「○○瀑布」第一次性交之事相要脅而不得不然，則其於所指訴甫遭上訴人性侵害不久，即又與上訴人牽手逛街，是否亦有特殊情由，即有究明之必要。否則，上訴人所為辯解即非純然無據。原判決雖以甲女於其家中子女係排行老二，許○○表示認識甲女一家人，然其於第一審及原審到庭作證時，竟對其所見與上訴人同逛夜市之甲女，屢指為係其家中老大，顯有錯誤，因認許○○上開證言並非實在，乃捨棄不採。然許○○上開證言就其指證與上訴人牽手同逛夜市之人，既已特定為甲女，苟非出於對他人或甲女家中其他姊妹之誤認，縱許○○關於甲女在其兄弟姊妹間之排行記憶有錯，對其所證甲女與上訴人牽手同逛夜市一情之真實性，顯不生影響。原判決執此與上訴人、甲女間有無男女朋友關係之待證事項並無必然關聯性之枝微末節，據為捨棄許○○上開證言不採之理由，其此部分採證認事職權之行使，是否合於經驗
法則，即待研求。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 王 梅 英
法官 韓 金 秀
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 一 日
m