最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三八四七號
上 訴 人 馮輝文
選任辯護人 邱鎮北律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國一○二年六月四日第二審判決（一○一年度上訴字第三三三○
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一三
六二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人馮輝文上訴意旨略以：上訴人雖知悉葉正林、王德鈐與桃園縣觀音鄉（下稱觀音鄉）鄉長張永輝，共謀對於觀音鄉公所經辦之「鄉政宣導全彩顯示電子看板」採購案之公用工程，浮報價額，收取回扣之犯罪計畫，惟僅基於幫助之意思，依葉正林之指示向張永輝簡報電子看板之功能、用途及編列該工程之相關功能規範需求書，供觀音鄉公所爭取預算及辦理招標，但未參與採購、圍標、撥款程序，其本件犯行僅應成立幫助犯，乃原審竟以共同正犯論處，自有違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定非公務員之上訴人與葉正林（通緝中）、永琦科技股份有限公司（下稱永琦公司）業務經理王德鈐（另案審理），認政府機關採購電子看板之商機龐大，乃於民國九十一年五月間某日，與時任觀音鄉鄉長之張永輝（另案審理），對觀音鄉公所經辦之「鄉政宣導全彩顯示電子看板」採購案公用工程，共同基於利用浮報價額，指定特定廠商承作方式舞弊，收取回扣之犯意聯絡，分由張永輝負責向桃園縣政府爭取經費，並將該採購案以統包最有利標方式決標，藉以掌握評選委員評選結果，使其等預算指定之廠商順利得標承作採購標案；王德鈐負責製作電子看板工程之相關功能規範需求，提供予觀音鄉公所辦理招標事宜；葉正林負責指示王德鈐尋覓廠商配合，虛增LED箱體模組單價，浮編工程價額；及由上訴人負責提供電子看板型錄及執行該工程之相關計畫書及經費預算書圖，交予張永輝供觀音鄉公所爭取預算及辦理招標，約定於事成向配合廠商收取工程款之三成五至四成作為回扣朋分。謀定後，張永輝即指示不知情之下屬沿用上訴人提供
上揭資料，製作「觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板執行計畫書」，行文向桃園縣政府申請補助經費。桃園縣政府於同年十月十七日函覆觀音鄉公所，同意補助新台幣（下同）一千五百萬元後。張永輝旋指示不知情時任村幹事之麥呂國治於同年十一月十一日簽擬請示辦理「觀音鄉公所鄉政宣導全彩顯示電子看板工程」一案之設計方式，時任觀音鄉公所機要秘書之馮堯歡（另案審理）在公文上簽具「電子系統為專業知識，擬請委外設計、規劃較妥」之意見，惟張永輝已決定以統包最有利標決標，藉以掌握評選委員評選結果，使其等指定之廠商得標，乃要求馮堯歡在簽呈加註「或採有利標」字樣，始批示「如秘書擬有利標」方式辦理本採購案之公開招標。王德鈐依葉正林指示向永琦公司負責人張銘順（未據起訴）、士弘公司負責人陳國輝（另案審理）、鴻喬公司負責人黃聖勻（另案審理）借牌參標，王德鈐因而利用永琦公司名義以一千三百六十七萬九千六百六十六元順利得標。於本件電子看板工程採購案完工驗收領款後，永琦公司扣除販賣LED 器材予王德鈐之成本及利潤後，於九十三年三月五日匯寄七百六十七萬九千六百六十六元予王德鈐，由王德鈐於同年三月八日轉交四百零三萬元予葉正林作為回扣，葉正林除分配其中之三萬元予上訴人外，其餘款項與張永輝朋分花用等情。爰撤銷第一審判決，改判論處上訴人非公務員與公務員共同經辦公用工程，收取回扣（依刑法第三十一條第一項但書、貪污治罪條例第八條第二項前段、證人保護法第十四條第一項規定先後減輕其刑，量處有期徒刑，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人嗣後於原審所為之辯解併已敘明：前揭事實，業據上訴人於調查局詢問、檢察官訊問及第一審法院坦承不諱，核與王德鈐、麥呂國治、張銘順、陳國輝、黃聖勻、馮堯歡、彭純美、劉奕田、曾德生、陳其德、翁雨晨（以上十一人中之後六人依序係觀音鄉公所機要秘書、建設課課長、行政計畫課課長、行政計畫課課員、研考人員、村幹事）之指證大致相符，復有桃園縣政府函文、觀音鄉公所函文暨「鄉政宣導全彩顯示電子看板」招標公告資料、執行計畫書、工程功能需求、服務建議書、單價分析表、工程估價單、施工督導監造工作計畫、統包工程標單、系統工程評選委員之評分表、經費預算書圖及第一銀行交易明細、存款存摺放款憑單、存款憑條可憑，足認上訴人之自白與事實相符。上訴人於原審雖否認有指使王德鈐製作經費預算書圖。然其於調查局詢問及檢察官訊問、第一審法院均承認有指使王德鈐製作經費預算書圖，供觀音鄉公所向桃園縣政府爭取補助及辦理招標，核與王德鈐之供述相符，足徵上訴人於原審翻異前詞，否認指使王德鈐製作經費預算書圖，乃飾卸之詞，不可採信。因認上訴人確有
前揭非公務員與公務員共同經辦公用工程，收取回扣犯行等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。上訴人與葉正林、王德鈐，認政府機關採購電子看板之商機龐大，而與觀音鄉鄉長張永輝，對觀音鄉公所經辦之「鄉政宣導全彩顯示電子看板」採購案公用工程，共同基於浮報價額，收取回扣之犯意聯絡，由王德鈐製作電子看板工程之相關功能規範需求，提供予觀音鄉公所辦理招標事宜；葉正林指示王德鈐尋覓廠商配合圍標，虛增LED 箱體模組單價，浮編工程價額；上訴人負責提供電子看板型錄及執行該工程之相關計畫書及經費預算書圖，交予張永輝供觀音鄉公所爭取預算及辦理招標；張永輝指示不知情之下屬沿用上訴人提供之相關資料，製作「觀音鄉公所設置鄉政宣導全彩顯示看板執行計畫書」，行文向桃園縣政府申請補助，浮編工程款，並採統包最有利標方式決標，王德鈐利用永琦公司名義以一千三百六十七萬九千六百六十六元順利得標，於本件採購案完工驗收領款後，經王德鈐轉交四百零三萬元予葉正林作為回扣，葉正林除分配其中之三萬元予上訴人外，其餘款項與張永輝朋分花用。上訴人縱未參與本件採購程序、圍標、撥款事宜，然與公務員張永輝，非公務員葉正林、王德鈐，就本件經辦公用工程，浮編預算，收取回扣有犯意聯絡，況已參與實行部分犯罪計畫，且於本件工程案結案後分得部分款項，應成立共同正犯，原判決已詳為論敘說明（見原判決事實、理由貳、㈠）。上訴意旨猶執陳詞，辯稱其僅應成立幫助犯云云，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 三十 日
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