最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三八四六號
上 訴 人 徐雙墻
選任辯護人 陳建昌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年六月五日第二審判決（一○二年度上訴字第七三
八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○一年度偵字第一
八○一、二九九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人徐雙墻上訴意旨略以：㈠、綜觀卷附上訴人行動電話通訊監察錄音及其譯文，可知證人張芸萍於民國一○○年十月二十八日匯款新台幣（下同）一千元至上訴人郵局帳戶，乃支付上訴人代買菸酒之款項，並非清償先後二次向上訴人購買第一級毒品海洛因之價金。惟此有利於上訴人之證據，原審不予採信，復未說明理由，遽以擬制、推測之方式對上訴人論罪，有調查證據未盡及理由不備之違誤。㈡、張芸萍與上訴人是否素有交情，攸關上訴人是否免費提供或販賣海洛因予張芸萍之判斷。原判決既說明張芸萍證稱上訴人每日幫伊代買菸酒，伊可長期賒帳，擇日再還錢予上訴人，卻又認定其等係販毒者與購毒者之關係，有判決理由矛盾之違誤。㈢、經比對張芸萍之證詞及卷附通訊監察錄音及其譯文，可知上訴人於一○○年十月二十七日在電話中要求張芸萍返還欠款二千元，上訴人並無先後二次販賣海洛因予張芸萍，乃原審不予採信，復未說明理由，有判決理由不備之違誤。㈣、張芸萍於偵訊時關於檢察官所訊交付購買海洛因價金予上訴人等情，皆以「嗯」回應，此回應方式所代表之意義未臻明確，詎原審遽採為認定上訴人販賣海洛因之依據，亦非適法。㈤、原判決說明張芸萍證稱上訴人於交付海洛因時，未提及海洛因之重量、價額，亦未當場向其收取現金。乃原審未說明認定上訴人意圖營利所憑之依據，遽以販賣海洛因罪相繩，有判決理由矛盾之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，持用○九八七五九八三五三號行動電話為聯繫工具，於原判決附表（下
稱附表）編號１、２所示時、地，分別販賣所示數量、金額之海洛因予張芸萍，並均完成買賣等情。乃維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品二罪（各依刑法第五十九條規定酌減其刑，均量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及所為其係免費提供海洛因予張芸萍施用解癮云云之辯解，併已敘明：前揭事實，業據張芸萍於偵查中及第一審法院證述綦詳，張芸萍明確指證於附表１、２所示時、地，利用賒帳方式，各以五百元價格向上訴人購買一包海洛因，事後已將所積欠之一千元價金匯至上訴人郵局帳戶。上訴人自承與張芸萍素無怨隙，則張芸萍自無設詞誣陷上訴人之必要。又上訴人坦承與張芸萍有卷附通訊監察錄音及其譯文所示之對話內容，觀諸卷附通訊監察錄音及其譯文，見張芸萍於電話中向上訴人談及願以五百元價格向上訴人購買「要用到之東西」（指海洛因），並稱日後會將價款匯至上訴人帳戶，請上訴人立即處理，上訴人則將郵局帳戶號碼告知張芸萍。而張芸萍於一○○年十月二十八日匯款一千元至上訴人帳戶，有卷附上訴人郵局帳戶之交易明細可憑。因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品二罪之犯行，而以其否認犯罪及所為免費提供海洛因予張芸萍施用云云之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。上訴人否認有營利之意圖，乃飾卸之詞，不可採信等情，原判決已詳為說明（見原判決第五頁倒數第四行至第六頁倒數第六行）。上訴意旨否認有營利之意圖，均係對於原判決已明白論斷之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，猶以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人確有前揭販賣第一級毒品二罪之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參酌張芸萍之指證，佐以卷附通訊監察錄音及其譯文及上訴人郵局帳戶之交易明細等證物，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所
執之辯解，乃卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 三十 日
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