最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三八三○號
上 訴 人 郭振宏
郭岳峰
上 列一 人
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上 訴 人 何忠憲
選任辯護人 謝依良律師
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
一○二年六月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第一一八
四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度少連偵字
第八、一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、陳○昇（本件行為時係少年，其名、年籍均詳卷）於第一次警詢時就提示之上訴人等影像檔，供稱均不認識，嗣於三十分鐘後之第二次警詢中，就同一影像檔及面對丙○○、乙○○時，則改稱認識上訴人等。如其確認識丙○○，何須警方押解丙○○供其指認？況陳○昇當時係由警方以涉嫌強盜通知到場，竟未採隔離詢問，僅為予其指認丙○○等，即讓之與丙○○等見面，顯違經驗法則。且陳○昇先後在警詢之供述差異極大，其指認程序是否有經誘導？如有，則以之作為認定犯罪事實之基礎，即難謂採證適法。又丙○○於辯論終結前已稱陳○昇在警詢之陳述係傳聞證據，原判決卻認丙○○未於言詞辯論終結前聲明異議，顯與卷內事實不符，並有理由矛盾之違法。㈡、丙○○在原審供稱係與「大胖龍」一起去偷另一輛機車，不知是否為HQ8-118 號重型機車，沒向陳○昇借機車，是在奇美醫院柳營分院前停車格偷取，犯罪後再放回原處，故陳○昇未發覺該機車曾遺失。陳○昇指稱丙○○有本件加重強盜犯行，說詞不無疑義。依陳○昇所稱認識丙○○之時間，丙○○可能因毒品案在監執行，且陳○昇說其稱呼上訴人等「大哥」，並以公共電話與丙○○聯絡，但丙○○綽號為「大頭」，一般友誼互動，亦不可能在一至二年內均用公共電話聯絡。陳○昇又
稱在新營區太子宮廟前將機車借予丙○○等，至返還該車止，其均在該處未離開；然其行動電話於該時間內無任何通話紀錄，當時為冬天深夜，豈可能獨自一人在外忍受寒冷？足見陳○昇於警詢及偵審中之供述有合理懷疑之處。又陳○昇對其幾次至林清池之資源回收場，前後所述不一，丙○○始終否認認識陳○昇，則陳○昇之供述顯有虛擬、扭曲之情，原判決遽予採信，自非適法。㈢、陳○昇雖稱丙○○有打電話與之聯絡，但丙○○行動電話通聯紀錄之基地台位址，在行為前數日與同案被告聯絡之活動範圍，是在大台北地區，何以原審未依此調查陳○昇可有與大台北地區通聯之紀錄？即以推論或臆測方式推認丙○○規避警方查緝是常情，又謂丙○○基於同一犯意，故有電話互打之必要云云，自有矛盾。丙○○供稱好像繳不出電話費，快被停機，才拿乙○○之手機撥打，恐為原審誤解。陳○昇在不知HQ8-118 號機車遺失狀況下，無法解釋該機車為何出現在監視器之錄影畫面，為求自保，才在第二次警詢時為不實之指述，且其供述係針對所詢問題被動回答，並未主動提及本件所有過程；又其原為涉嫌人，雖轉為證人，因有利害關係，非有補強證據，仍不得採為認定犯罪事實之證據，其在指認之前，警詢筆錄已預設丙○○為行搶之人，實不無附和引導而任意指認之可能，故其指認即難遽認為真實可採。㈣、陳○昇就其前往資源回收場次數之供述，非唯前後不一，亦未見其曾供述「三次」，原判決遽認三次，豈非矛盾？丙○○在第一審係供稱強盜使用之兩輛機車，均是偷來的，並不會刻意記住其車牌號碼，故不清楚是否HQ8-118 號機車，並未辯稱非使用HQ8-118 號機車，原判決此部分記載尚有可議。依甲○○、林清池之證述，足證警詢程序有所瑕疵，在丙○○未認罪下，陳○昇於第二次警詢中所為陳述，係附和警方認定丙○○犯罪所擬之詞，若非丙○○認罪，陳○昇證述部分是否與事實相符？原判決僅憑陳○昇之供證，作為判決基礎，理由顯有不備。又原判決以丙○○所犯情節非輕，就犯罪經過未如實交代，難有悔改之意，犯後態度不佳，其量刑顯未確保科刑裁量之明確性與客觀性，且就科刑事項未予調查，自有違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、陳○昇接受第一次警詢時，乙○○尚未被押解回警分局，陳○昇亦否認認識上訴人等，承辦員警自無從判斷其與上訴人等是否相識，則警方提供照片要求陳○昇辨認，應依「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」為之，否則即屬違背法定程序，因而取得之證據，當不具證據能力。警方僅提供上訴人等之影像檔供陳○昇指認，顯違上開程序要領，況警方先問陳○昇是否為強盜林清池之強盜集團成員，再提供上訴人等影像檔予其辨認，不無暗示、誘導上訴人等係強盜行為人，自對陳○昇產生不當影響，因而獲得之衍生證據，即非當然具有證據能力。又警方於陳
○昇第一次警詢時既不知其是否認識上訴人等，如何能藉由提供上訴人等影像檔供其指認，而達人別確認之目的？警方上開偵查作為，雖名為「人別確認」，實質上已屬「犯罪嫌疑人之指認」，竟未依上開程序要領為之，自屬違背法定程序。原審以台南市政府警察局麻豆分局（下稱麻豆分局）之函覆意見，即謂提供上訴人等影像檔予陳○昇辨認並無前開程序要領之適用，而未檢視製作警詢筆錄之先後順序、問答內容等過程，更無獨立之論理說明，遽採該函覆意見為判決理由，且陳○昇在第一次警詢時，警方早已鎖定上訴人等涉犯強盜罪嫌，陳○昇亦否認參與強盜，客觀上並無何證據可認陳○昇為共犯，而得進行人別確認，原判決之理由甚屬牽強，不無違誤。㈡、依甲○○在警詢時、偵查中之供述，及林清池所稱三名歹徒均戴全罩式安全帽等情以觀，堪認甲○○全程均未親眼目睹另一共犯之長相，則其如何確認該共犯即為乙○○？顯見甲○○應係於警詢時，因警方之誘導詢問，而主觀認該共犯即為乙○○，其證詞之證據能力及證明力均有疑問。陳○昇不利於乙○○之供詞，亦出於警方之誘導，其與甲○○關於乙○○之供證，前後並不一致。甲○○於偵查中及第一審時，證稱是到麻豆分局才第一次見到乙○○，則其所述是刑警告以其與乙○○、丙○○一起去強盜林清池財物，才配合指證乙○○等語，並非全然無據。縱依原審所認定之丙○○、甲○○騎乘向陳○昇借用之前揭機車共同強盜林清池等犯罪事實，然其與乙○○是否騎乘該機車共同前往強盜林清池財物間之關聯性為何？難道毫無由丙○○、甲○○所稱「大胖龍」之人騎乘前往強盜之可能？佐以乙○○當日確於禾風水舍汽車旅館投宿，依投宿紀錄，乙○○又早於晚間二十二時四十四分退房，益證其恐未必為本件行為人。原審不察，不採乙○○提出之行為前行蹤，逕推測其有與丙○○等共同強盜財物，自嫌速斷。㈢、乙○○在原審之辯護人以陳○昇之指認，違反前揭程序要領，主張無證據能力，惟審判長諭知合議庭評議結果，此部分有刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡法則之適用，暫不予排除，仍列為證據調查。但原判決並未就陳○昇之指認是否有證據能力，依權衡法則而為論敘，即逕認陳○昇之指認具有證據能力，並採為判決之基礎，理由自有不備。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○於偵審中均否認有自林清池枕頭下搜刮出一包錢，丙○○亦否認從林清池枕頭下取出新台幣（下同）五萬元。則就林清池不利甲○○之指述，即須有補強證據，原判決於無補強證據佐憑下遽為不利甲○○之認定，應有違法。㈡、對加重強盜犯行，甲○○於偵查之初即已認罪，相較於丙○○初始否認犯罪，甲○○犯後態度顯然較佳；況甲○○原本僅意圖行竊而已，奈因其他同伴臨時起意施暴被害人，甲○○在旁未加阻止，致被認有犯意聯絡，然相對於其他施暴
之共犯而言，甲○○之犯罪情節應屬輕微。原判決未審究及此，對甲○○及丙○○一律量處相同刑期，難謂已符罪刑相當原則云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有結夥攜帶西瓜刀，並以膠帶貼住林清池嘴巴，以電線綑綁其雙手及毆打其頭部，至使不能抗拒，而強取其財物之犯行。因而維持第一審論處上訴人等結夥三人以上、攜帶兇器、於夜間侵入住宅強盜罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、原判決係以陳○昇於第二次警詢時就乙○○有無與丙○○一起向其借用機車之陳述，與其在第一審之供述不符，經審酌其在警詢時陳述之外在環境，因客觀上具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，而依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認陳○昇上開於警詢之陳述具有證據能力（見原判決第四頁倒數第十五行至次頁倒數第七行）；至陳○昇、甲○○於警詢陳述以外部分之傳聞證據，始以丙○○及其辯護人未於言詞辯論終結前爭執其證據能力，而依同法第一百五十九條之五規定，認有證據能力（見原判決第八頁末三行至次頁第六行）。丙○○上訴意旨，顯將原判決前揭論敘混為一談，其據此所指，即非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自得為證據。原審經合法調查後，以丙○○在第一審業自白確有持西瓜刀與甲○○及另名男子以電線綑綁林清池雙手，以膠帶貼住其嘴，並毆打其頭部之方式，強取其現金屬實，核與林清池、甲○○分別於第一審之證言及供述，卷附台南市政府警察局鑑驗書、財團法人台灣基督教長老教會新樓醫院診斷證明書等，悉相脗合，而據以判斷丙○○前開自白確與事實相符，並採為其有結夥攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜財物之判決基礎，按之前揭規定，要無採證與卷內資料不符或違反證據法則之可言。丙○○就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未具體指摘，徒以其不認識陳○昇，未向其借用機車，亦非與乙○○結夥強盜云云，指稱原判決違法，係以片面之說詞，對與犯罪構成要件無涉之枝節再漫為單純之事實上爭辯，殊難認係上訴第三審之適法理由。㈡、採證認事係屬事實審法院之職權，茍於經驗法則或論理法則無悖，即難遽指違法。原判決以陳○昇因將HQ8-118 號機車借予乙○○、丙○○使用，並經乙○○騎乘至林清池之資源回收場結夥強盜，而為警以涉嫌共同強盜約談到案及詢問時，乙○○、丙○○亦經警查獲，然尚未帶同到場，其時雖陳○昇陳稱不認識乙○○、丙○○，但乙○○、丙○○嗣經警押解到分局，再由陳○昇當面對之為人別確認，則稱其認識
乙○○、丙○○。因認陳○昇原本即認識乙○○、丙○○，所為「認識與否」之辨識僅屬人別確認，尚難遽指麻豆分局於此所為與「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」有悖。此係原審踐行調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，要無乙○○上訴意旨指稱之違法可言。又縱如乙○○上訴意旨所云，陳○昇在警詢就其等影像檔或當面所為之指認，係「對犯罪嫌疑人之指認」，而非「人別確認」；惟我刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，雖內政部警政署訂有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，要求司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應採取選擇式之真人列隊指認，並不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。但該指認要領之規範，旨在避免指認人於指認過程中所可能形成之記憶污染或判斷誤導，致為不正確之指認。而指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，以確保社會正義之實現，故未依上開要領而為指認，茍指認人係基於其親歷事實之知覺記憶而為指認，並無受不當暗示或誘導介入之影響，就其於目睹犯罪事實時所處之環境，確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，且該事後依憑其個人知覺及記憶所為之指認，復未違背經驗法則或論理法則，即難僅因指認人之指認程序與上開要領規範未盡相符，即遽認其無證據能力。陳○昇於偵查中經訊以：「你如何知道他叫丙○○及乙○○？」時，證稱：「我在警察局時警察有拿照片給我指認，而且我在作筆錄時警察有把他們二人押下來給我看，確實是他們二個人（借機車）沒有錯」，復在第一審供證：「我去警局做筆錄時，沒有被刑求或是不當訊（詢）問」、「當時我在警局時都是依照我自己的意思回答警察的問題」（見原判決第七頁第二一至二四行及第九至十一行），參諸陳○昇原本即認識乙○○、丙○○等各情，即令陳○昇在警詢時係被要求單一指認或當面指認乙○○、丙○○，而與前開指認要領之規範未盡相符，但其既係早已熟識乙○○、丙○○始將前揭機車出借其等使用，嗣後就此親身經歷事實之知覺記憶所為指認，自無受誘導而為不正確指認之可能。則原判決據認陳○昇並非出於員警誘導而指認乙○○，故其指認有證據能力（見原判決第七頁末七行），與卷證資料即無不合。再者，原判決已說明依陳○昇在偵查中指稱：九十九年十一月十八日晚間其將HQ8-118 號機車借予丙○○、乙○○使用，嗣後其等相偕前來將機車交還，而行為前一個多月左右，丙○○及乙○○「二兄弟」曾分別與其前往林清池之資源回收場各一次，要其向老闆詢問何時關門等相關問題；復於第一審證述：其於警詢時確稱本件行為前，丙○○、乙○○輪流以機車載其至林清池之資源回收場各等語。並甲○○在偵查中與第一審受理羈押聲請之訊問時，均供證係其與丙○○、乙○○持刀於林
清池之資源回收場強盜財物，事後在乙○○家裡分贓；及丙○○供稱：行為後係至乙○○家裡分錢等各情；暨卷附記載行為當日丙○○與甲○○、乙○○與甲○○分別通訊之行動電話通聯紀錄，本件行為前後之喬登美語路口監視錄影畫面翻拍照片、台南市麻豆區信義路柳屋建設監視錄影畫面翻拍照片、台十九甲線永信加油站附近往麻豆方向監視錄影畫面翻拍照片、台十九甲線贓車辨識系統往麻豆方向監視錄影畫面翻拍照片及行為地與監視錄影器相關位置圖等證據，而據以判斷乙○○確於九十九年十一月十八日晚間騎乘向陳○昇借得之HQ8-118 號機車，偕同丙○○、甲○○至林清池經營之資源回收場內強盜財物等之依據。復就陳○昇嗣後改稱僅丙○○前來向其借用機車，另名與其至資源回收場之男子非乙○○；甲○○翻稱行為時三人均戴安全帽，其不知乙○○有無參與，也不識乙○○云云，究如何之均不足採信，亦分別在理由中詳加敘明及指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。乙○○上訴意旨仍執陳詞，徒以陳○昇、甲○○之證言前後不一，且係受警方誘導，不能作為不利乙○○之論證云云，據以指摘原判決違法，係以主觀之自我說詞，就原審採證認事之職權行使，並已明白論斷之事項，再漫為事實之爭執，依首揭說明，自非合法上訴第三審之理由。至原判決既未認陳○昇、甲○○在警詢時之陳述，係依權衡法則始得為證據，自無就有否權衡法則之適用再贅加論述必要。㈢、被害人所述被害之經過及告訴人之告訴事實，如無瑕疵可指，而就其他方面之調查復與事實相符，自足據為判決之基礎。林清池指稱其被強盜之財物，有置於客廳冰箱上之百元紙鈔、硬幣，長褲口袋內之現金及枕頭下之五萬元等。甲○○於偵審中證稱：冰箱上及長褲口袋內之現金係其搜獲，共有四萬餘元；丙○○則稱：枕頭底下的錢係其所取出各等語。原審以林清池所稱放置現金之處所及被害金額，非唯並無瑕疵可指，亦與丙○○、甲○○之供述不生齟齬，因認其就被害財物之陳述與事實相符，而予採信，要無甲○○上訴意旨指稱之違法情形。而刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決已說明審酌丙○○、甲○○正值青壯，竟為貪圖不法利益，即以持刀毆打之暴力手段，結夥三人於夜間侵入被害人居住之資源回收場強盜財物，對其生命、身體、財產及居家安寧之自由造成極大之危害，犯罪情節非輕，甲○○雖未毆打被害人，然於丙○○、乙○○對林清池施加毆打之際，不僅未予阻止，更藉助其等暴力逼使被害人指出財物所在，再予搜刮，事後雖與丙○○分別表明認罪，但就犯罪之實際經過及與何人共犯等並未供述
實情，犯後態度尚屬不佳，兼衡酌其等素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，而維持第一審各量處有期徒刑九年六月之理由，顯係已以丙○○、甲○○之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，既未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。丙○○上訴意旨，空言指稱原審就量刑事項未予調查，及甲○○上訴意旨，徒以原判決量處與丙○○相同之刑罰為有不當云云，分別指摘違法，自非適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 蔡 國 卿
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 二十七 日
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