最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三六○八號
上 訴 人 黃漢文
選任辯護人 鄭敦宇律師
林武順律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華
民國一○二年六月二十一日第二審判決（一○一年度侵上訴字第
五八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第
三八七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人始終否認有以手摸Ａ女（代號 0000-0000號，民國八十六年九月生，真實姓名及出生日詳卷，以下簡稱Ａ女）胸部，從未為任何不利於己之陳述。原判決竟將上訴人辯稱：「可能是不小心碰到她的胸部，因為伊是扶著她的腰」等語，誤解為上訴人坦承「有碰觸其胸部」，顯未斟酌上訴人前後陳述之語氣，而將上訴人所稱「可能是不小心碰到她的胸部」，擴大解為「有撫摸其胸部」云云，復未說明其認定事實之依據為何，難謂無理由欠備之違誤。㈡、證人Ｂ女、Ｄ女（代號0000-0000B、0000-0000D，詳細姓名、年籍均詳卷，二人為Ａ女同學）均證稱未見上訴人摸Ａ女之胸部，僅證稱Ａ女坐上訴人大腿上，上訴人之手觸擊Ａ女之腰（腹）部等語。則就上訴人摸Ａ女胸部之事實，Ｂ女、Ｄ女之證述均非為直接證據，至多可能為間接證據（假設語氣），惟原判決並未說明何以將上開Ｂ女、Ｄ女之間接證述，直接推論成「上訴人摸Ａ女胸部」，亦有理由欠備之違誤。㈢、原審採信Ａ女之指證，認定上訴人於九十六年三月二十三日下午二時十五分至二時五十五分，以手摸Ａ女胸部，時間長達三十分鐘，且其位置在司令台前臨近操場之跑道上，面對三十餘名同學。而原審至現場勘驗結果，認定在操場最遠位置，仍可清晰看見上訴人面部表情。則在此情形下，上訴人如有以手摸Ａ女長達三十分鐘，必然為班上同學所目擊，惟Ｂ女、Ｄ女均證稱未見上訴人以手摸Ａ女胸部。迄今無人目擊上訴人以手摸Ａ女胸部，自應作為有利上訴人之認定，原審不採上開有利上訴人之證據，復未說明理由，仍有理由欠備之
違誤。㈣、原判決以Ｂ女、Ｄ女及證人即校護郭○蓮證稱：在健康中心聽聞小朋友跟其講說Ａ女坐在上訴人的大腿上，作為Ａ女此部分證詞之佐證云云。惟Ｂ女、Ｄ女及郭○蓮固聲稱其聽聞不詳第三人之陳述，然法院無從調查其陳述之真實性，上訴人亦無從行使反對詰問權，該傳聞陳述應無證據能力。㈤、Ａ女對上訴人犯罪之次數、時間、地點及犯罪過程之指證，自警詢、偵查及審判中都有不同之陳述，顯然有瑕疵，已難遽信。而依卷內事證，僅能證明Ａ女於全班三十五人上體育課時，在全班同學面前坐在上訴人大腿上，上訴人用手扶著Ａ女腰部而已，並無證據證明上訴人於九十六年三月二十三日下午二時十五分至二時五十五分以手摸Ａ女胸部之事實。本案歷經長期、多次及各種不同調查程序，迄今查無任何一位同學目擊案發過程，僅有毫無源頭之傳聞，所有證人都說是「聽說」，但沒有任何一位證人可以說出傳聞的「源頭」，此等毫無依據之傳聞，不論作為間接證據或彈劾證據，均不能達到毫無合理懷疑之心證，原判決不顧Ａ女證述之重大瑕疵，以「毫無源頭之傳聞」作為判決之基礎，其判決顯然違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人為Ａ女之國小體育老師，其明知Ａ女為七歲以上未滿十四歲之女童，竟基於對於未滿十四歲女子強制猥褻之犯意，於九十六年三月二十三日下午二時十五分至二時五十五分即第六節課之時間，利用上體育課機會，帶Ａ女至司令台前操場跑道上，坐在椅子上，讓Ａ女坐在其右大腿上，自Ａ女背後以雙手擁抱Ａ女，（不顧Ａ女反對，並用手推，但推不動之情形下）隔著Ａ女之衣服以手撫摸Ａ女胸部，以此違反Ａ女意願之方式，而對於未滿十四歲之女子為猥褻行為一次得逞。嗣因校園間流傳上訴人猥褻Ａ女之言論，經校方介入調查並報警處理，而查悉等情。因而維持第一審關於上開部分論處上訴人對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人關於上開部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、前揭事實，業據Ａ女先後於警詢、偵查及第一審證述明確，並據證人Ｂ女、Ｄ女於偵查中、第一審及校護郭聖蓮於第一審證述綦詳。上訴人亦坦承其曾有一次上體育課時，把Ａ女當作自己子女一樣，讓其坐在伊右大腿上，因伊左手放在椅背，為了平衡身體，怕其會傾倒，伊右手放在其腰間扶著她等語，並稱Ａ女是跨坐，伊左手撐在椅背，右手就扶著她的右腰，可能是不小心碰到她的胸部，因為伊是扶著她的腰等語；另參酌法務部調查局對上訴人施以測謊鑑定，對於⒈未撫摸Ａ女胸部並抱Ａ女，⒉未曾在司令台摸Ａ女胸部並抱Ａ女，結果為「上述問題呈情緒波動反應，研判有說謊」等情之法務部調
查局九十九年十二月六日調科參字第 00000000000號測謊報告書及檢附之測謊鑑定過程參考資料、Ａ女就讀之國小九十五學年度第一、二學期之課程表、原審勘驗現場筆錄及照片等資料，而為事實之認定。㈡、本件係因校園間流傳Ａ女遭猥褻之事，校護郭○蓮因同學到健康中心擦藥告知此事，郭聖蓮再告知Ａ女之導師Ｃ女（詳細姓名、年籍詳卷），並經人本教育基金會告知Ａ女之母後，經由社會局社工人員陪同至警局報案製作筆錄，足見本件並非Ａ女所主動舉發。參以Ａ女證述未曾將上訴人所為上開行為告知家人或老師等情，實難認Ａ女有虛捏誣指上訴人此部分犯行之可能。㈢、Ａ女雖有前後所供不一及無法供述上訴人對其為猥褻行為之確切時間之情形，然按其陳述有部分前後不符、相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護行為人、或因其他事由所致。況稚齡之性犯罪被害人，因年幼較無時間及空間概念，且隨時間經過或強迫性遺忘之心理反應，甚至擔心遭責罵等各種原因，已經或刻意遺忘案發時之時間、次數或當時之情境等，在所難免。尤於第一審審理時，已距案發時間至少四年以上，事過境遷，自難期待當時仍屬稚齡之遭受性侵害之被害兒童，對久遠之被害情節再為完整之陳述，或經由交互詰問程序而再次完整呈現當時真實情況。何況Ａ女於第一審仍堅指上訴人確有對其為上開猥褻之行為，Ａ女又無刻意設詞誣陷上訴人之情，自難因Ａ女之證述有部分記憶不清或細節不符，遽認其證詞全然不可採。另Ａ女既為學齡兒童，其無法詳為記憶案發確切時間，而以學期年級為其記憶及陳述之時間主軸，核與其等生活經驗相符，亦難僅因Ａ女無法明確陳述案發確切時間即認其證述全部不可採。因認上訴人確有前揭對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、供述證據前後稍有參差或相互間有所歧異時，事實審法院，非不可本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，作合理之判斷，以定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可採。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，即為已足。原判決已就Ａ女所為各次證述雖稍有不同，然所供主要情節並無不一，為如上之說明，且Ｂ女、Ｄ女供證確實親見上訴人有將Ａ女抱坐腿上，手在Ａ女身上等情，及郭○蓮供證有聽聞學生談及上訴人對Ａ女所為之事，原審綜合全部供述證據，及其他卷證資料，斟酌其異同之處，本於經驗法則，作合理之比較，定其取捨，並說明其理由。上訴意旨指摘原判決未予說明，顯非依卷證資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、Ｂ女、Ｄ女所
為證言係依其親眼所見而為之陳述，另原審採信校護郭○蓮所證稱：「下課時小朋友到健康中心去擦藥，很多小朋友七嘴八舌的講，說上體育課時，上訴人讓Ａ女坐在大腿上，並摸Ａ女胸部」等語，係以郭○蓮在健康中心親聞小朋友言論之過程而為證述，並非就上訴人之犯行所為之證述，關於其親自聽聞小朋友有「七嘴八舌的講」部分，亦屬其親身體驗，就該部分而言，尚非屬傳聞證據。上訴意旨以Ｂ女、Ｄ女及郭○蓮所證係聽聞不詳第三人之陳述，認屬傳聞陳述無證據能力云云，尚有誤會。㈢、Ｂ女、Ｄ女雖未證述親見上訴人摸Ａ女胸部一情，原審採信Ｂ女於審判中之證言係稱：有看到上訴人抱Ａ女，抱的話是遠、近都有看到，遠看的話是抱在腹部的位置，近看的話現在沒什麼記憶了等語。及Ｄ女偵查中證述：有一次，上體育課的時候，老師與Ａ女在司令台那邊，老師坐在椅子上，抱著Ａ女，抱的方法是從後方抱住，我覺得怪怪的等語；於第一審證稱：看過一次上訴人在司令台抱Ａ女，上訴人是坐著，Ａ女背對著上訴人，Ａ女好像坐在上訴人腿上，上訴人往前抱著Ａ女，上訴人手的位置好像在Ａ女的腹部，因為看的地方有點遠，所以手的位置我看不太清楚等語（見原判決第九頁倒數第三行至第十頁第十行），則Ｂ女、Ｄ女對於上訴人是否有摸Ａ女胸部一節，係證稱「沒什麼記憶了」、「我看不太清楚」等語，與「沒有」並不相同。上訴意旨以Ｂ女、Ｄ女均證稱未見上訴人摸Ａ女之胸部，指摘原判決未說明何以將上開Ｂ女、Ｄ女之證述，推論成上訴人摸Ａ女胸部，有理由未備之違誤云云，即有誤會，亦非依卷證資料而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。依原判決認定之事實，上訴人係於九十六年三月二十三日下午二時十五分至二時五十五分，即上第六節課之該段時間內，曾對Ａ女為強制猥褻行為，並未認定全程為之。上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。依上所述，上訴意旨所為指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 九 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 十二 日
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