最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五九九號
上 訴 人 李靜源
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國一０二年六月四日第二審判決（一０二年度上訴字第
二五０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字
第六四三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人李靜源有原判決所載，案發時擔任高雄縣警察局（現 改制為高雄市政府警察局，下同）刑事警察大隊偵查佐，為 依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之 公務員，經偵辦黃朝順、李居朝涉嫌對被害人黃鐘恐嚇取財 案件，依法扣得黃鐘交付黃朝順、李居朝之贓款新台幣（下 同）20萬元（下稱系爭20萬元），基於意圖為自己不法所有 之犯意，利用職務上持有該屬非公用私有財物之系爭20萬元 之機會，未依規定辦理，竟將之侵占入己，花用殆盡之犯行 事證明確，因而維持第一審變更起訴法條，論上訴人以犯公 務員侵占非公用財物罪；並以上訴人於偵查中自白，且主動 繳交所得財物20萬元，爰依貪污治罪條例第八條第二項規定 減輕其刑；處有期徒刑二年八月，及宣告褫奪公權之判決。 駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據 取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。
二、上訴意旨略稱：
㈠被害人黃鐘雖以遭恐嚇而準備系爭20萬元，但案發時，系爭 20萬元尚放置桌上，黃朝順、李居朝二人（下稱黃朝順等二 人）未及碰觸之際，即遭上訴人以現行犯逮捕，則系爭20萬 元仍屬黃鐘所有，並非黃朝順等二人犯罪所得之物，自非屬 應扣押之物，況黃朝順等二人涉嫌恐嚇取財犯行，業經檢察 官為不起訴處分確定，更證系爭20萬元並非贓物，亦未置於 公務機關實力支配之下，上訴人縱有侵占行為，亦僅構成刑 法普通侵占罪。詎原判決對於黃朝順等二人經不起訴處分確 定後，系爭20萬元究屬證物或贓物，或如何判斷其法律地位
，均未說明，有判決不備理由，兼有採證違背證據法則之違 法。
㈡貨幣之債屬可代替物，上訴人縱將系爭20萬元花用殆盡，然 依證人吳育修、陳人榮二人之證述，可知上訴人事後已試圖 多方聯絡黃鐘以返還，足見上訴人並無不法所有之意圖。原 判決擷取黃鐘不利於上訴人之證言，作為上訴人有罪認定之 依據，然對於黃鐘就有利於上訴人之陳述部分，未說明不予 採納之理由，亦未再詳加調查，逕認上訴人「惡性重大」， 亦有判決不備理由及調查職責未盡之違法。
㈢法務部調查局對黃鐘實施測謊鑑定結果，固研判黃鐘並未說 謊，然此與上訴人有無成立犯罪，並無關聯。原判決逕採法 務部調查局測謊鑑定報告，作為不利於上訴人之認定，有採 證違背證據法則之違法。
三、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟 其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心 證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決主要依憑上訴人坦承事實之供述；證人黃鐘之證述， 且黃鐘接受法務部調查局測謊鑑定，就其中有關「高雄縣〈 政府〉警察局刑警隊沒有將扣案之20萬元退還」、「未收到 高雄縣〈政府〉警察局刑警隊退還之扣案20萬元」等問題， 均無情緒波動反應，研判未說謊等，亦有法務部調查局測謊 報告書在卷可稽；上訴人將黃朝順等二人涉嫌恐嚇取財案件 ，移送台灣高雄地方法院檢察署偵查時，於解送人犯報告書 犯罪嫌疑事實及所犯法條欄載明：「二、案經被害人黃鐘於 今（15日）向警方報案，警方於上記拘捕時地，當場逮捕李 居朝等4 嫌，並起出恐嚇贓款20萬元，依法帶案偵辦」，有 高雄縣政府警察局解送人犯報告書在卷可稽；暨參酌卷內其 餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而詳予 敘明認定上訴人上開犯行之理由。
㈡原判決對於上訴人否認有侵占非公用財物，所為：伊因認系 爭20萬元未予扣押，乃與己身金錢混合花用，伊曾向黃鐘告 知系爭20萬元未查扣，可立即發還，但黃鐘稱不急，改天再 拿，後伊即無法聯絡黃鐘云云，及其辯護人辯護意旨所為： 系爭20萬元係黃鐘所有，並非犯罪所得或供犯罪所用之物， 亦非屬得沒收之物，上訴人因此未予扣押，況既未扣押，自 未置於公務機關之實力支配下，與侵占非公用財物罪之構成 要件不符云云等辯解，以：系爭20萬元係上訴人於黃朝順等 二人涉嫌恐嚇取財現場起出之「贓款」，並依法為該案之證 物，故系爭20萬元於遭上訴人查扣之時，即已置於高雄縣政 府警察局實力支配之下，而屬於該局之非公用財物，至上訴
人事後有無製作書面扣押筆錄，要無礙於系爭20萬元之上開 認定，且上訴人既擅將系爭20萬元攜回家中花用，縱事後向 吳育修、陳人榮提及欲返還系爭20萬元予黃鐘之事，對於上 訴人已遂行之侵占犯行亦不生影響等，認上訴人及其辯護人 上開辯解，不足採信；並剖析證人吳育修、陳人榮於原審中 之證述，應如何取捨，而不足為上訴人有利認定之理由，均 已俱憑卷證資料逐一指駁。所為論斷說明，與卷內訴訟資料 並無不合。
㈢以上，核此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採 證違反證據法則、判決不備理由、調查職責未盡之可言；又 按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之 意思時，即行成立。上訴人坦承將持有之系爭20萬元混入本 身款項而花用殆盡，則黃朝順等二人涉嫌恐嚇取財犯行，嗣 縱經台灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，仍 無從卸免上訴人前已成立之侵占非公用財物罪責。原判決就 此固漏未說明，而稍有瑕疵，但於判決本旨不生影響。且原 判決亦無上訴意旨所指以「惡性重大」，作為上訴人量刑審 酌事項之情形。
㈣上訴意旨，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或泛指黃鐘有 利於上訴人之陳述，原判決未說明不予採納之理由，或係置 原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再 事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力 等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上 之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。四、貪污治罪條例第八條第二項規定：「犯第四條至第六條之罪 ，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕其刑」，同條例第十條第一項並規定：「犯第四條至第六 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或 發還被害人」。則所謂「自動繳交」，於所得財物追繳後應 發還被害人者，自包括犯罪行為人主動將犯罪所得返還被害 人之情形在內，而非僅限於將之繳交國庫，始符合鼓勵犯罪 行為人勇於自新之立法目的。原判決以上訴人於偵查中自白 ，並已將犯罪所得即系爭20萬元全部返還被害人指定之人， 因依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑，亦無不合。五、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 九 月 四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 十一 日
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