最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五六八號
上 訴 人 陳軍育
選任辯護人 金志雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年五月十四日第二審判決（一○一年度上訴字第二
六八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名為台灣
新北地方法院檢察署〉一○○年度偵字第三二一八二號、一○一
年度偵字第九三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳軍育有原判決事實欄所載如其附表（下稱附表）一所示販賣第三級毒品愷他命予紀力瑋三次犯行，因而維持第一審論以販賣第三級毒品共三罪（轉讓第三級毒品二罪、持有第二級毒品一罪均於原審法院撤回上訴而告確定），均依累犯規定加重其刑後，各量處有期徒刑五年六月，並均諭知相關沒收從刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認有販賣毒品所辯各節，認均非可採，予以指駁說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決採信紀力瑋於偵訊之證詞，僅於理由內稱並無顯不可信之情況，卻未就紀力瑋於第一審法院具結證詞與其在偵訊證述之外部附隨環境或條件比較後所得之心證予以說明，難認有刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之適用。㈡、原判決僅以記憶淡忘、事後迴護上訴人及避免得罪上訴人等詞，即謂紀力瑋於偵訊之證詞較為可採，該審判外證述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問程序之證據，顯有違證據法則。㈢、原判決以擬制及推測方法，遽認上訴人主觀上為牟取價差或量差，而有販毒之營利意圖，而忽略上訴人係以販入之同一價格、重量及純度讓予紀力瑋之有利事證，亦有違經驗法則及論理法則。㈣、依卷附通訊監察譯文所示，上訴人與紀力瑋電話中並未提及毒品種類、數量，甚至未到上訴人住處與上訴人見面，如何達成毒品交易，原判決均未論述，顯有判決理由不備之違法等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自白其有於附表二至附表六所示時間和紀力瑋通話，紀力瑋並於附表一編號３所示時間與其聯繫通話後，有至其住處見面之事實，證人紀力瑋於偵訊證稱有於原判決附表一所載之時、地向上訴人購買愷他命之聯絡方式及交易地點、金額，核與卷附上訴人與紀力瑋於購買毒品前相約見面為交易行為之電話通訊監察譯文相互吻合，再佐以卷附通訊監察書、搜索票、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、偵辦毒品被移送者姓名及代碼對照表，暨警方至上訴人住處查扣上訴人持以聯繫用之行動電話一支（含SIM 卡）可資佐證，因認紀力瑋所為向上訴人購買愷他命之證述確與事實相符，而採為上訴人犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳。並敘明：①毒品交易係屬違法行為，故均隱密進行，通訊聯絡都以暗語或彼此已有默契之代詞而為溝通，稽之卷附通訊監察譯文內容確有「在家」、「你現在那邊是多少」、「借我二千」、「現金喔！」、「我要和你借錢」、「過來再講」等語，佐以上訴人及紀力瑋所施用毒品之種類均為愷他命，依社會一般通念，上揭監察譯文已足以辨明其二人交易之毒品品項、重量及地點。再參諸上揭譯文尚有「過來再講」、「你上來講啦」、「電話不和你講」，上訴人在電話中避談相關細節，逕以見面再談之語結束通話，實與常情有違，可見上訴人與紀力瑋確有充分默契及交易經驗，因認紀力瑋偵訊之證詞並非虛妄而屬可信。②上訴人與紀力瑋間，並非至親摯友，上訴人亦非資力雄厚之人，倘其中全然無利可圖，焉有無端以身涉險之可能，是上訴人親自交付愷他命予紀力瑋之行為，衡情自無單純轉讓之理，堪認其有從中賺取價差或量差牟利之意圖灼明。③紀力瑋雖於第一審審理時更異其詞，惟審之其於偵訊時係出於自由意志而為具體、明確之證述，且案件尚處偵查初始，較無其他防備與顧忌，當無特意憑空編造情節之動機，亦不及權衡利益，復與通訊監察譯文相互吻合，因而其於第一審翻供之詞，不足採信等情。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，且事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心證認為證言一部為真實者，予以採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，並非法所不許，上訴人上訴意旨㈡、㈢、㈣對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，重為事實上之爭執，殊非第三審上訴之合法理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。紀力瑋於偵訊時之證述，既依法具結，則上訴人及其選任辯護人既未釋明紀力瑋在偵查中此經具結之證述，究有如何顯不可信情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自有證據能力。原判決以其具備證據之適格，並經合法調查後，採為上訴人科刑判決依據，自不容任意指摘為違法。上訴意旨指稱紀力瑋於偵查之證述無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，且將證據之證據能力與證明力混淆，洵非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其上訴均違背法律上程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 九 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 五 日
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