智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第36號
民國102年8月15日辯論終結
原 告 天競有限公司
代 表 人 劉俊賢
訴訟代理人 林正隆律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 王德博
參 加 人 曾淑琪
輔 佐 人 張文樸
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102 年
2 月5 日經訴字第10206092330 號訴願決定，提起行政訴訟, 並
經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告前於民國98年6 月10日以「天競有限公司標章」商標（ 聲明其圖樣上之「macalana」不在專用之列），指定使用於 當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之 「潤膚乳、美白面霜、口紅」商品，向被告申請註冊。經被 告審查，准列為註冊第1389038 號商標（下稱系爭商標，如 附圖1 所示），權利期間自98年12月16日至108 年12月15日 。嗣參加人以該商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項 第14款規定，對之申請評定。被告審查期間，適商標法於10 1 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定 ，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊 時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。 本件原評定主張之上開條款業經修正為商標法第30條第1 項 第12款。而本件商標評定案經被告審查，認系爭商標之註冊 有違註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條 第1 項第12款規定，以101 年10月29日中台評字第1000289 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服 ，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。惟本 件判決結果，倘認為訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之 權利或法律上之利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立 參加本被告之訴訟。
二、本件原告主張：
（一）參加人未具得以申請評定系爭商標之利害關係人資格： 參加人雖稱其早於系爭商標註冊前，即有使用據以評定商 標之事實，惟依據參加人檢送100 年9 月9 日評定申請書 附件2 、3 之雜誌「CHIKA 」之「SHOWBIZ 」上僅標示「 Su-Chi Tseng」為廣告商品之台灣、菲律賓連絡人，並未 顯示有參加人之中文姓名，難據此證明參加人有先使用據 以評定商標之事實，另附件10之「INTAI 」雜誌廣告中雖 可見有中文名稱，其上所載之人亦僅為訊息連絡人，與商 標之先使用人無涉；至於附件11至20之「INTAI 」雜誌廣 告內容，其上所載電話及內容皆與上開評定附件不同，亦 未見有參加人姓名，不足以證明參加人為據以評定商標之 使用人，且楊德俊於其涉嫌違反藥事法及商標法等刑事案 件，在刑事準備狀中已說明上開雜誌廣告為其持續委託刊 載者，亦證稱參加人並非據以評定商標之使用人。其次， 參加人未提出任何交易憑證如發票可證明參加人確有先使 用據以評定商標之事實，因此參加人顯非具備得申請系爭 商標評定資格之利害關係人。再者，參加人雖提出桃園地 方法院檢察署99年度偵字第18433 號違反商標法案件之訊 問筆錄，稱其為該案之被告，原告則為告訴人，主張其為 具有訴訟關係之利害關係人云云，惟所謂具有訴訟關係之 利害關係人，仍應依其提出之具體資料及理由來判斷，參 加人提起本件商標評定案時，並非以其為具有訴訟關係之 利害關係人為理由，而係以其為據以評定商標之先使用人 為主要理由，而參加人雖為該案之被告，然另案被告楊俊 德於訴訟中主張其為據以評定商標之使用人，且所提出之 使用資料亦幾乎與本案相同，因此參加人顯非具備得申請 系爭商標評定資格之利害關係人。
（二）系爭商標為原告先使用：
原告係於97年6 月20日設立登記，然在原告登記之前，係 由原告代表人劉俊賢先使用系爭商標，至公司設立登記後 才改由原告使用系爭商標，嗣於98年6 月10日申請註冊系 爭商標。由證據4 可知自94年6 月6 日起，原告代表人劉 俊賢即有向大陸地區東海玻璃工藝製品廠訂製Macalana日 霜瓶之記錄，且迄今連續多年未曾間斷，足證原告之代表 人於98年6 月10日申請註冊系爭商標前，已使用系爭商標 之事實，原告尚留存部分樣品可供佐證，觀諸上開瓶子之 瓶身、瓶蓋上有印製系爭商標圖樣、另於瓶子底部，亦均 有印製日期，且與送貨清單上之日期相符，足證原告確實 有使用系爭商標之事實。其次，原告之代表人在業務宣傳 產品時，亦使用載有系爭商標圖樣之宣傳單，足證原告代
表人在系爭商要註冊前已使用系爭商標之事實，縱認原告 缺乏其他於國內之銷售證據，然此時間點早於參加人所提 出之廣告資料刊載日期，故系爭商標非出於因與該他人間 具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存 在、或基於意圖仿襲而來。
（三）系爭商標未違反註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行 商標法第30條第1 項第12款規定：
被告以據以評定商標與系爭商標構成近似，係均使用在美 白保養相關商品，藉以推論系爭商標係意圖抄襲參加人先 使用之據以評定商標，然原告之代表人有先使用系爭商標 之事實已如上述，並否認有直接、間接知悉據以評定商標 之事實始申請系爭商標，亦否認有抄襲之行為。再者，被 告僅以推論認定系爭商標與他人間具有契約、地緣、業務 往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註 冊等事實，均無證據以實其說，其處分自有違誤。因此， 系爭商標未違反註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行 商標法第30條第1 項第12款規定。
（四）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）原告是否基於仿襲意圖所為，應斟酌契約、地緣、業務往 來或其他等客觀存在之事實及證據，依據論理法則及經驗 法則加以判斷：
１、系爭商標係由外文「macalana」及圖形共同構成，其中「 macalana」一字，於印尼土語有「美白」之意，為其指定 商品說明文字，經聲明不在專用之列，據以評定「 macalana及圖」商標（下稱據以評定商標）亦係由外文「 macalana 」 及圖形共同構成，系爭商標圖樣係由一上方 有一圓點而右側結合一翅膀圖形之狀似外文字母「a 」設 計圖形，及字型略經設計之外文「macalana」，上下併列 置於一底圖上所組成。據以評定之「macalana及圖」商標 圖樣，亦由一上方有一圓點而右側結合一翅膀圖形之狀似 外文字母「a 」設計圖形，及字型略經設計之外文「 macalana」上下併列組合而成。兩相比較，其圖樣上之設 計圖形幾近相同，如出一轍，並均結合字形相仿之外文「 macalana」，整體圖樣極相仿彿，難以分辨，應屬構成近 似之商標，且其近似程度極高。又系爭商標指定使用之「 潤膚乳、美白面霜、口紅」商品，與據以評定商標所先使 用之美白保濕面霜等商品相較，二者均為美白保養相關商 品，於原材料、性質、功能、消費族群、行銷管道及場所 等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場
交易情形，復屬同一或類似商品。
２、依據參加人檢具之95年10月至98年4 月間出版之CHIKA 、 INTAI 雜誌廣告之附件2 、附件3 之西元2006年10月31日 與西元2008年7 月31日發行之「CHIKA 」、附件10西元20 07年10月發行之「INTAI 」雜誌，其上均刊登有相同之美 白保濕面霜等商品之外觀照片，且該等商品之瓶身或外包 裝盒上均標示有據以評定之「macalana及圖」商標，並於 商品照片下方分別載有「For more information on deliveriers:TAIWAN 0000-000-000 （Su-Chi Tseng）… 」及「曾淑琪（Tseng Shu Chi Tel:0000-000-000）」等 文字，堪認參加人早於系爭商標98年6 月10日申請註冊之 95年10月間即於雜誌上廣告行銷據以評定「macalana及圖 」商標之美白保濕面霜等商品之事實。原告雖稱參加人僅 為上開據以評定商標商品之聯絡人，並非先使用人云云。 惟依台灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書（99年度偵字 第18433 號、99年度偵字第29836 號及100 年度偵字第 6040號）「犯罪事實」欄所載，標示有據以評定商標之商 品係由參加人及楊德俊等人向大陸地區綽號阿賓之成年男 子購買，並於裝瓶於渠等於大陸地區製作之面霜內外包裝 後輸入國內販售，參加人並因未經申請核准並發給許可證 即輸入販售上開商品，遭台灣桃園地方法院核認有違藥事 法相關規定，以100 年度智訴字第4 號判決判處有期徒刑 在案，足見參加人並非如原告所稱僅為單純之聯絡人而已 。
３、由兩造所提出之相關廣告行銷等證據資料可知，參加人與 原告皆為從事美容保養商品相關行業之業者，且均以外勞 為行銷對象，彼此間具有同業競爭關係。衡酌參加人早於 95年10月間即已先使用據以評定商標於美白保濕面霜等商 品上，且於雜誌刊登廣告行銷該等商品（該等雜誌在我國 亦有發行），原告身為同以外勞為行銷對象之同業競爭者 應不難知悉據以評定商標之存在。且據以評定商標圖樣上 之設計圖形，亦非固有習見之圖形，其設計十分獨特。原 告嗣於98年6 月10日以與據以評定商標幾乎如出一轍之設 計圖形，並結合與據以評定商標相同且字型亦相彷彿之外 文「macalana」作為系爭商標圖樣申請註冊，顯難謂為偶 合，應有知悉據以評定商標存在並意圖仿襲而申請註冊之 情事。是綜觀客觀事證，依一般經驗法則，應可推知原告 係在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉據以 評定先使用商標存在。
４、據以評定商標於系爭商標申請註冊日前已有他人先使用之
事實，且依客觀事證可推知原告應知悉據以評定商標之存 在，原告其後以與據以評定商標構成高度近似之系爭商標 申請註冊，並指定使用於同一或類似商品，顯有意圖仿襲 而申請註冊之情事，故系爭商標之註冊，應有註冊時商標 法第23條第1 項第14款規定暨商標法第30條第1 項第12款 規定之適用。其次，原告於商標評定答辯書中雖檢具有一 紙產品包裝盒（見評定卷第154 頁），惟其標示之製造日 期為2011年11月9 日，另財團法人中華民國商品條碼策進 會信函為2010年12月10日（見評定卷第155 頁），皆在系 爭商標申請日後，並晚於上開據以評定商標雜誌廣告刊登 日期，尚無從作為本件無上開法條規定適用之有利論據。 再者，據以評定商標之圖形與長香化工有限公司（下稱長 香公司）註冊第00136976號商標相雷同，該註冊商標雖經 原告另案申請廢止成立確定在案，惟長香公司另案於69年 1 月5 日申請註冊雷同圖樣之註冊第00132890號商標，業 經依法移轉他人持續註冊中，且對於據以評定商標為他人 先使用商標之事實認定不生影響。
５、原告雖於訴願階段提出附件證據資料，並稱系爭商標之先 使用人為原告，而非參加人，原告並無剽竊參加人之商標 而搶先註冊等語。惟依原告所提出西元2005年6 月至2012 年4 月間向大陸地區東海玻璃工藝製品廠訂購「macalana 日霜瓶」及「macalana夜霜瓶」等之送貨清單影本，或可 得知原告有向大陸工廠訂購「macalana日霜瓶」之事實， 至於該等包裝瓶何時使用，其相關商品何時於國內行銷則 乏相關證據佐證，且每張送貨清單或有時間相隔一年多， 序號卻連號且筆跡相同，該送貨清單真實性令人起疑。況 該等包裝瓶上是否標示有系爭商標圖樣（含設計圖形）， 亦無相關資料可資參酌，自難執以作為系爭商標使用之論 據。另所檢送之檢驗報告（評定卷第238 至240 頁）、西 元2010年7 月27日中國回教協會認證證書（評定卷第241 頁）、西元2010年12月10日財團法人中華民國商品條碼策 進會信函（評定卷第155 頁）、怡樂國際門市連絡人明細 （評定卷第242 頁）、99年至101 年間之雜誌廣告資料（ 評定卷第251 至306 、312 至375 頁）、商品海報（評定 卷第243 至250 頁）、商品包裝及實物（其上標示之製造 日期為西元2011年及2012年，評定卷第375 頁）及100 年 至101 年間活動資料（評定卷第307 至311 頁）等證據資 料，或未見標示有系爭商標圖樣，或未標示有日期，或其 日期晚於上開據以評定商標之使用日期，亦均難執以作為 原告早於參加人使用據以評定商標前，即已先使用系爭商
標之有利論據。至台灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書 （99年度偵字第18433 號、99年度偵字第29836 號及100 年度偵字第6040號，評定卷第225 至228 頁），乃參加人 及楊德俊等人共同涉犯藥事法及商標法等罪嫌遭提起公訴 之刑事案件，然該案業據台灣桃園地方法院101 年12月28 日100 年度智訴字第4 號刑事判決，認參加人及楊德俊等 至遲於95年11月30日起即在外勞雜誌廣告通路持續銷售據 以評定商標商品，早於系爭商標之申請日，故無法以商標 法第97條罪責相繩，是原告據該刑事案件之起訴書稱其始 為系爭商標圖樣之創用及先使用人云云，亦無足採。再者 ，原告檢據之證據資料，其中2005年至2011年間系爭商標 之MACALANA日霜瓶、夜霜瓶送貨清單，其上所標示之品名 及規格為「Macalana日霜瓶」、「Macalana夜霜瓶」等， 或可知原告公司代表人劉俊賢有向第三人訂購「Macalana 日霜瓶」、「Macalana夜霜瓶」等商品空瓶之事實，惟並 非原告以系爭商標表彰使用於潤膚乳、美白面霜等商品之 證據；另怡樂國際門市連絡人資料、100 年6 月10日台北 市政府勞工局勞工文化與休閒活動「外勞慶端陽屈原也瘋 狂」公益活動感謝函、2012年協助駐台北印尼經濟貿易辦 事處與東南集團合辦「印尼勞工心靈輔導課程」感謝狀， 並無系爭商標之標示，亦非系爭商標於潤膚乳、美白面霜 等商品之使用事證。至於大型廣告海報，則無使用日期可 稽；其他之2011年9 月4 日外勞同歡慶中秋廣告、印尼文 化嘉年華會2011年10月16日廣告( 協辦單位) 、2011年6 月6 日新北事外勞星光幫歌唱大賽廣告( 贊助單位) 、20 10年1 月19日台北市衛生局檢驗報告、中國回教協會認證 、2012年9 月11日製造之MACALANA日霜、夜霜實物及包裝 盒及2010年至2012年間之TIM 、IE MAN、BMI TIMES 、 NOW EEC 、HOLIDAY 、EVERY TIM 等雜誌，其廣告使用時 間皆在系爭商標申請註冊日（98年6 月10日）之後，且晚 於參加人檢具之95年10月至98年4 月間出版之CHIKA 、 INTAI 雜誌廣告時間。揆諸上開說明，自難認為早於據以 評定商標使用之先，原告即已有使用系爭商標之事實等語 ，資為抗辯。
（二）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張：
（一）參加人利用MACALANA面霜廣告販售MACALANA面霜之事實可 由評定申請書之附件看出，原告所提參加人僅為該商標產 品之聯絡人，實不可採，再者，台灣桃園地方法院99年度 偵字18433 號商標法案之訊問筆錄，可看出該案之告訴人
即為本案之原告，該案之被告即為參加人，二者具有訴訟 關係。
（二）系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第14款條文內所列舉 之「契約、地緣、業務往來關係」，係屬例示之規定，倘 衡諸一般經驗法則，在後商標之申請人縱非直接知悉先使 用商標之存在，亦有間接知悉之情事而加以抄襲，即足當 之，此亦為該款有「其他關係」之概括規定的緣由；且上 開法條規定之適用，係以在先之商標於在後商標申請註冊 前已有「先使用」之事實為其要件，在先之商標是否係「 最先使用」者或於國內已申准註冊，均非所問等語。（三）答辯聲明：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：
（一）原告前於98年6 月10日以系爭商標指定使用於當時商標法 施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之「潤膚乳 、美白面霜、口紅」商品，向被告申請註冊。經被告於98 年12月16日核准公告列為註冊第1389038 號商標。嗣參加 人以該商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第14款 規定，對之申請評定。被告審查期間，適商標法於101 年 7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定， 該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊 時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊 。而本件商標評定案經被告審查，認系爭商標之註冊有違 註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第 1 項第12款規定，乃以101 年10月29日中台評字第100028 9 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告 不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟 。則系爭商標既係於98年6 月10日申請註冊，於98年12月 16日核准註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92 年5 月28日修正公布之商標法即修正前商標法為斷。而修 正前商標法第23條第1 項第14款規定，業經修正為現行商 標法第30條第1 項第12款，於註冊時及修正施行後之規定 均為違法事由。準此，本件之爭點應為系爭商標是否符合 修正前商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第 1 項第12款所規定之情形？
（二）原告雖主張參加人並非利害關係人，不得申請評定等語。 惟依參加人所提95年10月31日、97年7 月31日發行之「 CHIKA 」雜誌廣告（評定卷第23、24頁）、96年10月發行 之「INTAI 」雜誌廣告（評定卷第37、38頁），其上均刊 登有據以評定商標之美白保濕面霜等商品之外觀照片，且 該等商品之瓶身或外包裝盒上均標示有據以評定商標，並
於商品廣告下方分別載有「For more information on deliveriers: TAIWAN 0000-000-000（Su-Chi Tseng）.. ....」及「曾淑琪（Tseng Shu Chi Tel:0000-000-000） 」等文字，堪認參加人早於系爭商標98年6 月10日申請註 冊前，即曾於雜誌上廣告行銷據以評定商標之美白保濕面 霜等商品。且參加人因輸入據以評定商標商品涉嫌侵害系 爭商標，經檢察官提起公訴，然經審理後，台灣桃園地方 法院認參加人於系爭商標註冊申請日前即已輸入，不具違 反商標法之犯意，而因此部分與其他參加人有罪部分有裁 判上一罪關係，就此違反商標法部分不另為無罪之諭知等 情，亦有台灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度偵字第18 433 號起訴書（評定卷第77至81頁）、台灣桃園地方法院 100 年度智訴字第4 號刑事判決（訴願卷第47至53頁）附 卷可稽。則參加人既因系爭商標涉訟，自屬利害關係人而 得申請評定，原告此部分之主張，尚無可採。
（三）按修正前商標法第23條第1 項第14款規定：「商標相同或 近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申 請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係 ，知悉他人商標存在者，不得註冊。但得該他人同意申請 註冊者，不在此限。」及現行商標法第30條第1 項第12款 規定：「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服 務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務 往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註 冊者，不得註冊。但經其同意申請註冊者，不在此限。」 ，旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平 競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時 之權利救濟機會。法條除例示規定如「契約、地緣、業務 往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商 標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條文之例 示規定，始得符合立法真意。因此上開規定「其他關係」 應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類 似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言，雖無業務往來 但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人 先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最 高行政法院98年度判字第321號判決意旨參照）。是申請 人縱非因契約、地緣、業務往來之關係而直接知悉先使用 商標之存在，倘依其客觀證據而得佐證明申請人係間接知 悉先使用商標之存在，而惡意加以抄襲者，即不應受商標 法之保護。
（四）系爭商標圖樣係由一上方有一圓點而右側結合一翅膀圖形
之狀似外文字母「a 」設計圖形，及字型略經設計之外文 「macalana」，上下併列置於一底圖上所組成。據以評定 商標之圖樣，亦由一上方有一圓點而右側結合一翅膀圖形 之狀似外文字母「a 」設計圖形，及字型略經設計之外文 「macalana」上下併列組合而成，兩者圖樣上之設計圖形 幾近相同，如出一轍，並均結合字形相仿之外文「 macalana 」 ，整體圖樣極相仿彿，難以分辨，應屬構成 近似之商標，且近似程度極高。
（五）系爭商標指定使用之「潤膚乳、美白面霜、口紅」商品， 與據以評定商標所先使用之美白保濕面霜等商品相較，兩 者均為美白保養相關商品，於用途、功能、材料、產製者 、消費者及行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，所提 供之商品可滿足消費者相同或類似之需求，如標示相同或 近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品 消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則 所指定使用之商品間，應屬相同或類似商品。
（六）依原告及參加人所提出之相關廣告行銷證據資料可知，原 告及參加人皆為從事美容保養商品相關行業之業者，且均 以外籍勞工為行銷對象，彼此間自具有同業競爭關係；然 參加人最早於95年10月間即已先使用據以評定商標於美白 保濕面霜等商品上，且於系爭商標申請註冊前即陸續於雜 誌刊登廣告行銷該等商品（該等雜誌在我國亦有發行）， 並有據以評定商標圖樣等情，有該雜誌多份在卷足憑（評 定卷第23至67頁），則原告既為參加人之競爭同業，對於 彼此之商標及商品，應有相當程度之注意及關心，不難知 悉據以評定商標之存在，況據以評定商標圖樣上之設計圖 形，亦非固有習見之圖形，其設計有其獨特性，若非知悉 據以評定商標圖樣，實難設計出與據以評定商標幾乎相同 之圖形，並結合與據以評定商標外文「macalana」相同且 字型亦相彷彿之文字作為系爭商標圖樣申請註冊，是依上 開證據資料足認原告於申請系爭商標前即因競爭同業間之 業務經營關係而知悉先使用之據以評定商標圖樣存在，並 意圖仿襲而申請註冊，否則兩者近似程度實難如此之高。（七）原告雖主張早於94年6 月即有使用系爭商標，並提出94年 6 月至101 年向大陸地區東海玻璃工藝製品廠訂購「maca lana日霜瓶」及「macalana夜霜瓶」之送貨清單（評定卷 第230 至236 頁）、空瓶（見外放證物）、檢驗報告（評 定卷第238 至240 頁）、西元2010年7 月27日中國回教協 會認證證書（評定卷第241 頁）、西元2010年12月10日財 團法人中華民國商品條碼策進會信函（評定卷第155 頁）
、怡樂國際門市連絡人明細（評定卷第242 頁）、99年至 101 年間之雜誌廣告資料（評定卷第251 至306 、312 至 375 頁）、商品海報（評定卷第243 至250 頁）、商品包 裝及實物（其上標示之製造日期為西元2011年及2012年， 評定卷第375 頁）、100 年至101 年間活動資料（評定卷 第307 至311 頁）、商品宣傳單（本院卷第30至31頁）為 憑。惟查：
１、原告所提94年6 月6 日、95年8 月6 日向大陸地區東海玻 璃工藝製品廠訂購之送貨清單（評定卷第230 頁），其上 只記載「Macalana日霜瓶」、「Macalana夜霜瓶」，而所 提空瓶（見外放證物）並無任何內容物，充其量僅可知原 告代表人劉俊賢曾向第三人訂購「Macalana日霜瓶」、「 Macalana夜霜瓶」等商品空瓶，至該空瓶及送貨清單是否 係原告以系爭商標使用於潤膚乳、美白面霜甚或口紅等商 品，並曾使用於我國，即屬無法證明，尚無從執此證明原 告早於94年6 月即有使用系爭商標於所指定之商品。其次 ，原告所提其餘年份向大陸地區東海玻璃工藝製品廠訂購 「macalana日霜瓶」及「macalana夜霜瓶」之送貨清單（ 評定卷第231 至236 頁），其時間亦均晚於據以評定商標 使用日期，自無法證明系爭商標先使用之事實。再者，原 告所提上開送貨清單每張送貨時間相隔數月或超過1 年， 前後並相隔達7 年，然各送貨清單序號竟完全連號，實與 常情有違，原告此部分主張，尚無可採。
２、原告所提商品宣傳單（本院卷第30至31頁），其上雖有使 用系爭商標之商品照片，並有記載西元2005年即94年、西 元2006年即95年之字樣，惟商品宣傳單為原告自行印製， 其上日期隨時可為修改，原告復未提出其他證據資料佐證 ，尚難徒憑商品宣傳單遽認原告早於94年6 月即有使用系 爭商標於所指定之商品。又所提檢驗報告（評定卷第238 至240 頁）、西元2010年7 月27日中國回教協會認證證書 （評定卷第241 頁）、西元2010年12月10日財團法人中華 民國商品條碼策進會信函（評定卷第155 頁）、怡樂國際 門市連絡人明細（評定卷第242 頁）、99年至101 年間之 雜誌廣告資料（評定卷第251 至306 、312 至375 頁）、 商品海報（評定卷第243 至250 頁）、商品包裝及實物（ 其上標示之製造日期為西元2011年及2012年，評定卷第37 5 頁）、100 年至101 年間活動資料（評定卷第307 至31 1 頁），或未標示有系爭商標圖樣，或未標示有日期，或 其日期晚於據以評定商標之使用日期，均難執以證明原告 早於參加人使用據以評定商標前，即已先使用系爭商標之
事實。
六、綜上所述，參加人既為本件利害關係人，並早於系爭商標申 請註冊前，即已先使用據以評定商標於系爭商標指定使用商 品，依上開證據資料復堪認原告於申請系爭商標前即因競爭 同業間之業務經營關係而知悉先使用之據以評定商標圖樣存 在，並意圖仿襲而申請註冊，自有修正前商標法第23條第1 項第14款規定及現行商標法第30條第1 項第12款所規定之情 形。從而，被告所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，並無不 法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及 訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院 審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 12 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如
法 官 陳容正
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 102 年 9 月 23 日 書記官 劉筱淇
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