智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上訴字第57號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 董德斌
胡瑞玲
共 同
選任辯護人 楊俊雄律師
上列上訴人因被告董德斌、被告胡瑞玲違反藥事法等案件，不服
臺灣新北地方法院101 年度智訴字第1 號，中華民國102 年5 月
10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度
偵字第06225 號、101 年度偵續字第96號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告董德斌與胡瑞玲係夫妻，被告董德斌係 址設新北市○○區○○街○○○ 號1 樓「旅捷國際有限公司」 （下稱臺灣旅捷公司）之實際負責人，被告胡瑞玲則擔任該 公司會計，負責派件收發、清點數量等工作，其2 人均明知 「VIAGRA」（中文名稱「威而剛」）係美商輝瑞產品公司（ 下稱輝瑞公司）所生產之藥品，且輝瑞公司在我國之合法代 理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）， 「CIALIS」（中文名稱「犀利士」），係美商美國禮來大藥 廠（下稱禮來公司）所生產並由該公司在我國合法販售之藥 品，而「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」商標，分別經瑞輝公 司、禮來公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，現 均仍在商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於 同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標。又其2 人均明 知大陸地區真實姓名不詳，綽號「小郭」之成年男子所交寄 如附表1 所示之威而剛、犀利士及如附表2 所示之三體牛鞭 等來路不明之藥品，均足以影響人類生理機能，屬未經主管 機關行政院衛生署核准輸入之禁藥，竟基於輸入、運送侵害 商標權之禁藥（起訴書贅載偽藥，業經公訴檢察官分別於民 國101 年5 月17日、7 月19日準備程序當庭更正如上，以下 均同）之犯意聯絡，自100 年7 月起，由董德斌指示臺灣旅 捷公司位於大陸深圳員工，將「小郭」所交寄之威而剛、犀 利士及如附表2 所示之三體牛鞭等藥品裝入麻布袋，空運至 桃園國際機場後，委託不知情之福隆國際企業有限公司（下 稱福隆公司）辦理報關業務，以此方式將前揭侵害商標權之
禁藥威而剛、犀利士及如附表2 所示之三體牛鞭等藥品，自 大陸地區輸入國內後，再由被告胡瑞玲依被告董德斌之指示 ，依寄送地址整理後，交由不知情之臺灣宅配通股份有限公 司（下稱臺灣宅配通）送交收件者。嗣經新北市政府警察局 刑事警察大隊於100 年9 月22日14時25分許，持搜索票至新 北市○○區○○街○○○ 號1 樓執行搜索時查獲，並扣得如附 表1 所示仿冒商標之威而剛、犀利士及如附表2 所示之三體 牛鞭等禁藥，嗣將上開禁藥抽樣送請行政院衛生署食品藥物 管理局鑑驗，結果驗出如附表所示之Sildenafil等西藥成分 ，因認被告涉嫌違反藥事法第82條第1 項之輸入禁藥、第83 條第1 項運送禁藥及修正前（92年5 月28日修正公布）商標 法第82條之輸入仿冒商標商品等罪嫌（起訴書起訴法條原記 載尚涉犯藥事法第82條第1 項之輸入偽藥、第83條第1 項運 送偽藥罪，業經公訴檢察官當庭更正如上，見原審101 年度 智訴字第1 號卷㈠第74頁背面）。
二、證據能力與彈劾證據：
按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得 以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟 於審判外證人所為陳述與審判中證人本人或被告之陳述相異 時，可提出該證人先前所為與審判中矛盾之陳述，用來減低 審判時之供述或證言證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞 證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束 。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符 合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據， 但尚非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人 或鑑定人陳述之證明力，非謂得作為彈劾證據使用之傳聞證 據，即具有證據能力，而得採為認定犯罪事實之證據（最高 法院101 年度臺上字第4091、4314號刑事判決參照）。又法 院審理結果，倘不能認為被告有被訴之犯罪事實，而應為無 罪之判決時，被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述縱不 符傳聞法則之例外規定，仍得以之作為彈劾證據，用以爭執 或減損相關供述證據之證明力，以供法院綜合研判形成心證 之參考（最高法院101 年度臺上字第4681號刑事判決參照） 。查本案認定被告無罪所憑之相關證據（含被告以外之人於 審判外之言詞及書面陳述），均非直接證明犯罪事實存否之 證據，而係彈劾證據之用，不受證據能力規定及傳聞法則之 拘束。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論
直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之 判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又 按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否 認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足 以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30 年上字第1831號判例意旨可資參照。另刑事訴訟法第161 條 第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號刑事 判例參照）。次按藥事法第82條第1項及第83條第1項之罪， 以出於明知為偽藥或禁藥為前提要件，所謂明知，係指直接 故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪；行 為人主觀上是否有犯罪之決意，應依證據證明之（最高法院 84 年度台上字第5335號、94年度台上字第5368號判決參照 ）。復按過失所特有之規範性要素之注意義務，乃客觀之義 務，其義務之有無應就法令、規則、契約、習慣、法理及一 般日常生活經驗等予以觀察（最高法院99年度台上字第3424 號判決參照）；按藥事法第82條第3項及第83條第3項所規範 之過失即刑法上所稱之過失，係指對於構成犯罪事實之發生 ，應注意，並能注意而不注意之情形。而有無上開情形，應 就相關事實為具體之判斷，不能以行為人擔任某種職務，即 為概括之推定（同院98年度台上字第7192號判決參照）。四、檢察官認被告等涉有輸入禁藥、運送禁藥及輸入仿冒商標商 品罪行，無非以：被告之供述、證人顏金明、鄒錦駿於警詢 中之證述、證人即警員余忠信、謝佩緻於警、偵訊時之證述 、證人即警員魏茂興於檢察官偵查中之證述、現場蒐證光碟 、蒐證及扣案物品照片，及扣得如附表1 、2 所示未經主管 機關核准輸入之仿冒商標禁藥，經送鑑定結果含有如附表之 含西藥成分欄所示之西藥成分、101 年4 月15日檢察官偵查 中勘驗臺灣宅配通包裝之照片、輝瑞大藥廠鑑定聲明書及照 片、犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、行政院衛生署食品藥物 管理局FDA 研字第1005044474號函、扣案隨身碟內宅配明細 及退貨明細資料各1 份、福隆公司之統一發票4 紙、經濟部 智慧財產局商標資料檢索2 紙、行政院衛生署食品藥物管理
局FDA 研字第1005044474號函、扣案隨身碟內宅配明細及退 貨明細資料等件等為其主要論據。訊據被告董德斌與胡瑞玲 固承被告董德斌係臺灣旅捷公司為實際負責人，被告胡瑞玲 則係該公司之登記負責人，並擔任會計及貨品清點、對帳及 聯絡大陸地區東莞市虎門旅捷公司退貨事宜，均從事航空貨 運承攬及派件業務，且於前揭時間經虎門旅捷公司承運真實 姓名不詳，綽號「小郭」即自稱「郭洋」之成年男子所交寄 如附表1 、2 所示之物品，運至臺灣地區經福隆公司辦理報 關後，交由臺灣旅捷公司轉由臺灣宅配通送交臺灣地區收件 者，上開扣案如附表1 所示之藥品為仿冒商標之禁藥，如附 表2 所示之藥品則屬禁藥等情不諱，然堅決否認有何違反藥 事法、商標法等犯行，並辯稱：大陸「小郭」為虎門旅捷公 司之客戶，與被告2 人無直接關係。扣案如附表1 、2 所示 之物品，均係由寄件人「小郭」自行以臺灣旅捷公司提供虎 門旅捷公司之臺灣宅配通便利袋包裝後，並在臺灣宅配通之 空白提單上填具收件人資料、貨品內容等項，始交由虎門旅 捷公司統一以大麻布袋包裹後寄送至臺灣旅捷公司，臺灣旅 捷公司業務人員於收取上開貨品後，即拆開麻布袋分類派送 ，其等並無義務，並據虎門旅捷公司與小郭間之承攬契約約 定，及客戶誠實申報之信賴，亦不會開拆臺灣宅配便利裝袋 ，檢視內容物是否與提單上所載品項相符，未曾開拆派送貨 物，是其等對於各該便利袋內之物品為何毫無所悉。再者小 郭運送包裹至臺灣地區是由虎門旅捷公司與其簽訂支派送契 約約定辦理，報關業務另由虎門旅捷公司代表鄧彬與福隆公 司簽訂之合約辦理，非由被告2 人指示運送報關，渠等自無 輸入禁藥、運送禁藥、輸入仿冒商標商品之主觀犯意等語。 經查：
㈠有關本件扣案之藥品，均係大陸地區綽號「小郭」，自稱 「郭洋」之成年男子於前揭時間委託虎門旅捷公司運送至 臺灣地區，經福隆公司辦理報關後，交由被告2 人所經營 之臺灣旅捷公司，待轉由臺灣宅配通送交臺灣地區收件者 ，或經前開程序送達收件者後經退回之貨品等情，為被告 2 人所是認，且有貨物託運委任書、臺灣旅捷公司與虎門 旅捷公司簽訂之合約書、福隆公司與虎門旅捷公司簽訂之 合約書、郭洋廣東省居住證各1 件、福隆出貨運費報表8 紙、統一發票4 紙、宅配通周結明細資料、臺灣旅捷公司 與臺灣宅配通公司簽訂之宅配服務合約書等件在卷可查（ 見100 年度偵字第25983 號偵查卷第77頁至第86頁、第13 2 頁、第134 頁、第135 頁、原審101 年度智訴字第1 號 卷㈠第60頁、第61頁、第130 頁至第136 頁）。又本件扣
案如附表1 所示之犀利士藥品，經送台灣禮來公司鑑定結 果，送鑑犀利士藥瓶（內含藥錠30顆）標籤上方無防偽圖 案及相關中文印刷標示，確認非衛生署核准之CILAIS產品 ，亦非臺灣禮來公司上市之產品，均屬未經核准擅自輸入 之禁藥一節，有台灣禮來公司100 年11月7 日犀利士20mg 藥品包裝鑑定報告1 份在卷可稽（見100 年度偵字第2598 3 號偵查卷第165 頁），另扣案如附表1 、2 所示之藥品 ，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，均檢出Si ldenafil西藥成分，亦有該局檢驗報告書1 份在卷足憑（ 見101 年度他字第506 號偵查卷第3 頁至第18頁）。另證 人鄒錦駿所提供之威而剛藥品係臺灣旅捷公司轉由臺灣宅 配通公司派送之物品一節，亦經證人鄒錦駿於原審審理中 到庭明確（見原審101 年度智訴字第1 號卷㈡第17頁至第 19頁），且證人鄒錦駿所提供之威而剛藥品經輝瑞公司鑑 定結果，其包裝形式與該公司經衛生署核准銷售之威而剛 真品，顯不相同，非由該公司在臺灣地區銷售之產品，亦 有該公司於100 年8 月25日出具之鑑定聲明書1 件在卷足 憑（見100 年度偵字第25983 號偵查卷第46頁至第51頁） 。是本件扣案如附表1 所示之藥品係未經許可輸入、侵害 商標權之禁藥，及扣案如附表2 之藥品則為未經許可輸入 之禁藥應堪認定。
㈡本件被告董德彬、胡瑞玲2 人所經營之臺灣旅捷公司與虎 門旅捷公司共同在大陸地區成立東莞市虎門旅捷貨運代理 服務部，由臺灣旅捷公司負責管理帳務（代收款、公司管 銷等）及承攬業務至臺灣地區派送業務，大陸地區所有業 務及相關操作流程由虎門旅捷公司負責，並約定因承攬業 務為大陸地區，虎門旅捷公司須遵守兩岸進出口貨物法律 規定，不得承攬所有違反法律規定之業務等情，有前述雙 方簽訂之合約書附卷可參（見100 年度偵字第25983 號卷 第132 頁) ，是依上開契約之約定，大陸地區承攬運送業 務係由虎門旅捷公司負責，臺灣旅捷公司僅負責帳務及在 臺灣地區之派送業務。惟查，本件扣案之藥品，均係大陸 地區綽號「小郭」，自稱「郭洋」之成年男子委託虎門旅 捷公司運送至臺灣地區，由臺灣旅捷公司之被告胡瑞玲核 對派件明細，清點到貨數是否與派件明細所載數量相符， 再通知臺灣宅配通前來取貨，並依約代收款項，再於每周 扣除運費後匯入「郭洋」指定之郭士鳴帳戶，若有退貨， 則依虎門旅捷公司告知之地點辦理退貨，被告胡瑞玲會與 「郭洋」以MSN 聯繫有關運費結算及代收款結帳事宜等情 ，經證人即被告董德斌於檢察官訊問時及原審審理中、證
人即被告胡瑞玲於原審審理中具結證述明確（見101 年度 偵續字第96號偵查卷第113 頁、第114 頁、原審101 年度 智訴字第1 號卷二第47頁背面至第51頁、第56頁背面至第 59 頁 ），並有前述100 年7 月1 日虎門旅捷公司與「郭 洋」簽訂之貨物託運委任書在卷足按（見100 年度偵字第 25983 號卷第134 頁至第135 頁）。至證人郭士鳴之帳戶 是否交由被告2 人或「郭洋」使用、有無實際收受、處理 退貨事宜，業經證人郭士鳴於原審證述：不認識被告2 人 或「小郭」之人，也不知旅捷公司等語明確（見原審101 年度智訴字第1 號卷㈠第164 頁背面至第167 頁），再依 卷附被告胡瑞玲與「小郭」之即時通訊畫面，則僅能證明 「小郭」要求被告胡瑞玲傳送對帳明細之情（見100 年度 偵字第25983 號偵查卷第76頁），是僅憑上開事證，尚不 足以認定被告2 人有何與大陸地區「小郭」即「郭洋」之 人有何明知為禁藥而為輸入、運送，或輸入仿冒商標商品 之犯意聯絡。是本件依檢察官提出之全部證據資料，至多 僅能認定扣案禁藥係大陸地區綽號「小郭」，自稱「郭洋 」之成年男子委託虎門旅捷公司託運，經福隆公司辦理報 關後，交由臺灣旅捷公司，待轉由臺灣宅配通送交臺灣地 區收件者，或經前開程序送達收件者後經退回之貨品，尚 不足以證明被告2 人明知或可得而知如附表1 、2 所示之 物之屬性為藥品，即無從認定被告2 人就輸入禁藥、運送 禁藥或仿冒商標商品有何故意。
㈢公訴檢察官另以：被告2人就上開犯行縱無故意，亦有過 失，涉犯藥事法第82條第3項之過失犯輸入禁藥罪、第83 條第3項之過失犯運送禁藥罪嫌云云，因此部分與起訴之 基本事實同一，若認構成犯罪，法院固應依法變更起訴法 條予以審認，然查：
⑴警方於100 年9 月22日在被告址設新北市○○區○○街 ○○○號1 樓之臺灣旅捷公司執行搜索時，現場查扣之 待送貨品及退件貨品，均係以臺灣宅配通之塑膠不透 明便利袋包裝妥當，從外觀無法辨識其內容物，其上 提單均填妥收件人資料及商品品項，而未見現場有何 開拆、包裝貨品之情形，另扣案部分貨品包裝上所註 記之「犀」、「威」等字跡，係執行搜索員警余忠信 書寫註記等節，業經證人即被告董德斌、證人余忠信 於檢察官偵訊時結證在卷，並有現場採證照片、檢察 官勘驗貨品包裝照片、證人即執行員警余忠信、魏茂 興於101 年4 月11日出具之檢視搜索過程影音光碟報 告1 件在卷可參（見101 年度偵續字第96號偵查卷第
170 頁、第175 頁至第181 頁、第190 頁、第193 頁 、100 年度偵字第25983 號偵查卷第54頁至第68頁背 面），復經原審勘驗上開搜索錄影光碟，並製成勘驗 結果1 份附卷足稽（見原審101 年度智訴字第1 號卷 ㈡第61頁至第61之4 頁）。依原審勘驗結果及證人余 忠信、魏茂興於檢察官偵訊之證述、現場採證照片可 知，臺灣旅捷公司於搜索現場時之待送貨品及退件貨 品，均係以臺灣宅配通之塑膠不透明便利袋包裝妥當 ，從外觀無法辨識其內容物，其上提單均填妥收件人 資料及商品品項，而未見現場有何開拆、包裝貨品之 情形，且扣案藥品經警拆封後，可發現其內或以塑膠 罐裝顆粒狀藥品、紙盒包裝膏條狀藥品，或以鋁製夾 鏈袋或錫箔片包裝膠囊狀或零散顆粒狀藥品、玻璃或 塑膠瓶裝液態藥品，可認並非每一貨品經搖晃均會出 現顆粒撞擊聲，僅以部分貨品經搖晃發出顆粒撞擊聲 ，或從外包裝便利袋可觸摸內容物之形狀等節，難認 被告2 人知悉便利袋內裝有禁藥。復佐以證人即福隆 公司顏金明及證人陳志宏即前臺灣旅捷公司員工於於 原審審理中之證述（見原審101 年度智訴字第1 號卷 ㈠第158 頁背面至第163 頁、第167 頁背面至第171 頁），故可證被告辯稱：其等經營航空貨運承攬業， 單純處理虎門旅捷公司接單運送之貨物在臺灣地區之 配送，既未直接受託運人委託送貨，對於包裝完好， 貼有記載妥當提單之貨物，亦不會拆開查看等語，應 屬可採。
⑵再依航空貨運承攬業管理規則之規定，並未課予該業者 查驗所承攬運送貨品之義務；另進出口貨物查驗準則， 僅係規定進出口貨物查驗人員為海關人員會同報關人為 之及其查驗方式；快遞貨物通關辦法則設有於符合相關 條件下，海關得准其在不拆開包裝之情形下理貨，並得 將貨物加以分類，及快遞業者應遵守海關之相關規定， 以防侵害智慧財產權物品之走私行為等規定，是依上開 規定及一般生活經驗與商業習慣而言，甚難期待被告2 人所經營之航空貨運承攬業者逐一檢視託運人託運之貨 品是否符合提單或清單上之記載，更無自行開拆檢查之 權利或義務。從而被告2 人自無探知託運物品為禁藥或 仿冒商標商品之可能性，尚難謂有何應注意、能注意而 未注意之過失輸入或運送禁藥等罪責。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證 明被告涉有檢察官所指之藥事法第82條第1項之輸入禁藥、
第83條第1項之運送禁藥、第82條第3項之過失犯輸入禁藥、 第83條第3 項之過失犯運送禁藥及修正前（92年5 月28日修 正公布）商標法第82條輸入仿冒商標商品之犯行。故不能證 明被告等犯罪，揆諸首揭法條說明，即應諭知被告等無罪之 判決。
六、從而，原審以不能證明被告2 人主觀上就輸入禁藥及仿冒商 標商品、運送禁藥等行為有何故意，或與大陸地區「郭洋」 之人就上揭犯罪有何犯意聯絡，復案內卷證亦不足以認定被 告2 人就輸入、運送上開貨品，有何應注意、能注意而未注 意之過失情形，諭知被告等無罪之判決，尚無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶 法 官 歐陽漢菁 法 官 林靜雯以上正本證明與原本無異。
本案除依刑事妥速審判法第9 條第1 項之規定為理由，不得上訴。如提起上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。中 華 民 國 102 年 9 月 26 日 書記官 陳彥君
附錄：
刑事妥速審判法第9 條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
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