違反著作權法等
智慧財產法院(刑事),刑智上易字,102年度,39號
IPCM,102,刑智上易,39,20130925,1

智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第39號
上　訴　人　陳瓊玉　　　　
即　被　告　　　　　　　　
選任辯護人　陳浩華律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院101年
度智易字第101 號，中華民國102 年4 月9 日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第13431 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之商品，意圖販賣而陳列，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表壹所示之物品均沒收；又明知係侵害著作財產權之光碟重製物，意圖散布而持有，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附件一、二所示之物均沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表壹、附件一、二所示之物均沒收。 事 實
一、甲○○明知「DORAEMON（哆拉A 夢）」名稱及圖樣（註冊審 定號00000000），業經日商‧小學館集英社製作股份有限公 司（下簡稱日商小學館公司）向經濟部智慧財產局申請註冊 ，而取得指定使用於玩偶等類商品之商標專用權，而日商小 學館公司再授權國際影視有限公司（下稱國際影視公司）使 用上開「DORAEMON」商標；另明知「Phiten」名稱及圖樣（ 商標註冊審定號00000000）、「P 」名稱及圖樣（商標註冊 審定號00000000）、「PHITEN」名稱及圖樣（商標註冊審定 號00000000）、「RAKUWA」名稱及圖樣（商標註冊審定號00 000000），均業經臺灣銀谷有限公司（下簡稱銀谷公司）向 經濟部智慧財產局申請註冊，指定使用於首飾及貴金屬等商 品。前開商標均仍在商標權期間內，任何人未經前開商標權 人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標，亦不得意 圖販賣而輸入、陳列使用相同於前開註冊商標之同一產品。 其自民國（下同）99年初起，在中國大陸淘寶網所購得如附 表壹編號1 所示之「DORA EMON 」哆拉A 夢搖頭公仔無吊牌 、授權標示，亦無任何防仿冒標籤；另如附表壹所示仿Phit en商標鈦金屬首飾，價格與正品相差甚大。甲○○均應明知 係仿冒商標商品，竟仍基於意圖販賣而輸入及陳列之犯意， 陸續以每件新臺幣（下同）400 元至500 元不等之代價，購 買輸入如附表壹編號2 至50所示之首飾及包裝，另於100 年



初，以80元之價格，購買輸入如附表壹編號1 所示之玩具公 仔，且在其位於臺中市○○區○○街○○○號住處內，以其 所有之電腦及網際網路設備，連線至露天拍賣網站，並以其 所使用之帳號「kai556655 」登入後，刊登販售DORAEMON搖 頭公仔及仿冒Phiten商標商品之訊息及照片，而公然陳列， 欲供不特定人上網購買。嗣於㈠100 年5 月23日，銀谷公司 員工於網路發現甲○○陳列仿Phiten商標項圈之訊息，遂在 前開拍賣網站上佯購如附表壹編號50所示之「Phiten」鈦項 圈後匯款，即收受甲○○所寄送之如附表壹編號50所示仿冒 商品；㈡100 年6 月16日，經警於網路巡邏發現甲○○陳列 仿「DORAEMON」玩具公仔之訊息，遂在同一拍賣網站上佯購 如附表壹編號1 所示之玩具公仔後匯款，並收受甲○○所寄 送如附表壹編號1 所示之仿冒商標商品，而查知上情。二、甲○○明知如附件一分別適用於日商新力娛樂股份有限公司 （下稱日商新力公司）PS、PS2 及PS P電視遊樂器系統之遊 戲軟體光碟，及其系統內所儲存之「Library Programs 」 電腦軟體，均為日商新力公司享有著作權之電腦程式著作， 另附件二適用於Wii 及DS遊樂器系統之遊戲軟體光碟，則係 日商任天堂株式會社（下稱日商任天堂公司）享有著作權之 電腦程式著作（亦含有視聽著作及圖形著作），非經前開著 作權人之同意或授權，不得意圖散布而持有，竟自93年間某 日起，至100 年7 、8 月間，於臺中市資源回收場內，明知 附件一、附件二所示外觀係一般可自行燒錄重製之遊戲軟體 光碟，均係違法重製侵害著作財產權之光碟，竟仍意圖散布 ，而陸續大量購入持有前開違法重製光碟。嗣於100 年9 月 22日，經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊 接獲報案後，持臺灣臺中地方法院核發搜索票，前往甲○○ 前址住處搜索，當場扣得如附表壹編號2 至49所示之仿冒商 標商品、如附件一、二所示之違法重製盜版遊戲光碟片及其 他與本案無關之遊戲光碟片共649 片，而循線查悉上情。三、案經國際影視公司、銀谷公司、日商任天堂公司、日商新力 公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊 報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人



、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判 外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及選任辯護人迄至 本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第15 9 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、本件認定犯罪事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力 部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官 、被告及選任辯護人於本院亦均未主張排除前開書證及物證 之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前亦未表示異議，本 院經審酌前開證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑 事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭書證及物 證亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實部分：
一、訊據被告坦承曾自中國大陸輸入如附表壹所示之「DORAEMON 」玩具公仔及鈦金屬首飾等物品，且警方蒐證時所購得之如 附表壹編號1 之仿「DORAEMON」商標玩具公仔，及如附表壹 編50所示之仿「Phiten」商標首飾，均係伊所寄出販售，另 扣案如附表壹編號2 至49所示之首飾、包裝，及附件一、二 所示之盜版遊戲光碟，均係於伊住處所查扣等情，被告就原 審對其違反商標法犯行判刑部分，亦表示認罪（見本院卷第 127 頁），惟否認涉有違反著作權法犯行，辯稱：在伊住處 所查扣之光碟，係伊自回收場買回後置於家中，供自己小孩 及親戚玩，購買時都用秤計算，1 公斤約20元，且盜版光碟 上所標記標籤及編號，都是買回來時就有的，因係秤斤買進 ，所以沒有特別挑片，因此才會同款遊戲卻有很多同種遊戲 ，且光碟重複數量多，若要銷售，應待同類型光碟售出後再 進貨，原審亦認伊自跳蚤市場購入光碟，但僅以擬制推測之 詞，即認定被告有販售意圖，卻無法提出被告販賣盜版光碟 事實，未明確指出販賣者為盜版光碟，自不能認定其有違反 著作權犯行云云，選任辯護人亦為被告相同情節之辯護。二、經查：
㈠就犯罪事實欄一違反商標法部分：
⒈被告曾於前揭時間內，透過中國大陸「淘寶網」網路購物 方式，陸續輸入如附表壹所示之「DORAEMON」玩具公仔及 「Phiten」首飾（含包裝），且於伊所使用之前開露天拍 賣帳號上刊登陳列物品照片、售價之拍賣訊息，嗣經告訴



人銀谷公司及員警基於蒐證必要，分別於100 年5 月23日 及100 年6 月16日上網標購如附表壹編號50所示之鈦金屬 項圈及如附表壹編號1 所示之玩具公仔且匯款後，被告則 將前揭商品寄往指定地點等情，業據被告坦承在卷（見偵 卷第8 頁反面、本院卷第127 頁），且有被告販售「Phit en」商標項圈、項環之網路交易頁面列印資料6 紙（見警 詢卷第25頁至第30頁）、佯裝欲購買「Phiten」商標商品 者匯款之郵政國內匯款執據1 紙（見警詢卷第31頁）、被 告販售「DORAEMON」之網路交易頁面列印資料2 紙（見警 詢卷第32頁至第34頁）、佯裝欲購買「DORAEMON」商標玩 具公仔者轉帳之中華郵政股份有限公司WebATM轉帳明細表 1 紙（見警詢卷第34頁）、員警向被告購得仿冒「Phiten 」商標頸圈、頸環照片2 紙（見警詢卷第35頁）、員警向 被告購得仿冒「DORAEMON」商標之玩具公仔照片1紙 （見 警詢卷第36頁）、被告所使用前開露天拍賣帳號內有陳列 仿冒「Phiten」商標之項圈、手環照片之網路列印資料3 紙（見警詢卷第38頁至第41頁）及被告之拍賣帳號申請資 料1 份（見警詢卷第215 至第217 頁）在卷可稽，並有查 扣之如附表壹所示之扣案物品可資佐證，其犯行應堪認定 。
⒉被告所輸入、販售如附表壹編號1 所示之「DORAEMON」玩 具公仔及如附表壹編號50所示之「Phiten」項圈，及於被 告住處所查扣如附表壹編號2 至49所示之首飾含包裝等物 品，經鑑定後，其上表彰商品之「DORAEMON」、「Phiten 」、「P 」、「RAKUWA」商標，均未經商標權人國際影視 公司及銀谷公司同意或授權，而使用於同一商品等情，有 商標註冊審定號第01200612號「Phiten」之圖樣英文商標 、商標註冊審定號第01047211號之「P 」圖樣英文商標、 商標註冊審定號第01047210號之「PHITEN」圖樣英文商標 、商標註冊審定號第01076778號之「RAKUWA」圖樣英文商 標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務各1 份（見警卷 第233 頁至第237 頁）、商標註冊審定號第00953247號之 「DORAEMON」圖樣英文之經濟部智慧財產局商標資料檢索 服務、授權證明書各1 紙（見警卷第242 頁、第246 頁） 在卷可稽，且於被告住處所查扣其上有「Phiten」、「P 」、「RAKUWA」商標項圈、手環、包裝盒、包裝紙卡、手 提紙袋及貼紙等物品，經鑑定後均屬仿冒商標商品；另經 警佯購而查扣之「DORAEMON」玩具公仔1 個，經送鑑定後 ，亦認係屬仿冒商標商品等情，有銀谷公司函附檢驗報告 書、查扣侵權產品價值表1 份及國際影視公司100 年8 月



8 日100 鑑定視字第90號鑑定報告書1 紙在卷可稽（分見 警詢卷第223 頁至第232 頁、第240 頁），此犯行亦可認 定。
⒊被告自承係經營網路拍賣之賣家，應有基本使用網路之能 力；且伊對於所販售之商品真偽，更應較一般人盡更高之 注意義務。因被告所販售之「DORAEMON」玩具公仔無吊牌 標示、授權標示及防仿冒標籤，有國際影視公司鑑定報告 書1 紙在卷可稽（見警卷第240 頁），此均係明顯容易審 核該「DORAEMON」玩具公仔商品真偽之基本查核方式，故 被告於輸入及於網路上公開陳列該「DORAEMON」玩具公仔 時，應係明知該「DORAEMON」玩具公仔係仿冒商標商品； 又被告自淘寶網所購入其上有「Phiten」、「P 」、「 RAKUWA」等商標之商品，被告於警詢中陳稱伊進貨價格約 2 、300 元，然依據告訴人銀谷公司所提供之真品售價觀 之，被告所販售之如附表壹所示其上有「Phiten」、「P 」及「RAKUWA」等商標之商品，真品販售價格為840 元至 7,200 元不等，有告訴人銀谷公司所提供之保護智慧財產 權警察大隊第二中隊桃園分隊查扣侵權產品價值表1 份在 卷可稽（見警卷第229 頁至第232 頁），從而，被告自可 輕易利用網路，於銀谷公司網頁上查詢得知伊自中國大陸 淘寶網所購買輸入其上有「Phiten」、「P 」及「RAKUWA 」等商品之正品價格有極大之差距，自有意圖販賣而陳列 之動機，且於被告住處所查扣如附表壹編號2 至49所示之 商品，其中以附表壹編號37（即包裝編號36）為例，員警 僅於被告住處查扣該「Phiten RA KUWA NECK X100 Plug 」之金屬盒蓋，惟於被告住處並未查扣該型號之商品，此 與一般正品買賣強調包裝完整同一之情有違。從而，被告 於自中國大陸淘寶網上購買、輸入及於網路上陳列張貼其 上有「Phiten」、「P 」及「RAKUWA」商標商品之拍賣訊 息時，亦應明知均係屬仿冒商標商品。
⒋依前所述，被告違反商標法之犯行，事證明確，被告亦就 此部分犯行認罪。
　㈡就犯罪事實欄二違反著作權法部分：
⒈被告曾於前揭時間內，自不詳之資源回收場內，以1 公斤 20元之價格，大量購入如附件一、二所示之遊戲光碟，經 警查扣等情，業據被告坦承在卷，且有搜索照片7 紙在卷 可稽（見警詢卷第443 頁至第446 頁），並有扣案如附件 一、二所示之遊戲光碟扣案可資佐證。
⒉查扣之「PlayStation 」遊戲光碟2,528 片、「PlayStat ion 2 」遊戲光碟956 片，均未如真品遊戲光碟之資料儲



存面為黑色，且未容納於專用塑膠外盒或透明塑膠外盒， 且亦未以透明膠紙包裝，且未附操作手冊，及未標示商標 圖樣及著作權標示，印刷品質亦不良；又「PlayStation Portable」遊戲軟體416 款（儲存在56片光碟內），並非 UMD 光碟，且未容納於專用塑膠外盒或透明塑膠外盒，亦 未於外盒以透明膠紙包裝，及以印有「UMD 」字樣之塑膠 條線圍繞封緘，亦未附操作手冊，及未標示商標圖樣及著 作權標示，印刷品質亦不良，故均非日商新力公司所生產 或授權生產，有臺灣國際專利法律事務所所出具之鑑視證 明及所附仿冒商品估價報告書1 份在卷可稽（見警卷第25 0 頁至第253 頁）；另於被告處共查扣Wii 遊戲光碟193 片，大部分均係可燒錄式DVD 光碟燒錄，另有少部分為唯 讀式DVD 光碟（「俗稱壓片」）；光碟片上以彩色印刷模 仿正版遊戲光碟外包裝圖樣，或僅書寫遊戲名稱或代號， 印刷品質均未如正版遊戲光碟精美，亦未附有遊戲說明書 ，均屬未經權利人授權重製之遊戲光碟；另內含DS遊戲軟 體之光碟2 片，其中共儲存重製任天堂DS遊戲機相容遊戲 軟體277 種，而與任天堂DS遊戲機相容的正版遊戲軟體會 存放在專屬的DS遊戲卡匣內，每個卡匣僅收容1 個遊戲， 並在卡匣上及外包裝盒上完整標示遊戲名稱、著作權人、 發行年份等權利管理資訊有異。扣案遊戲光碟內儲存277 種任天堂DS遊戲軟體，均未儲存於專屬卡匣中，為未經授 權重製之盜版遊戲軟體，亦有徐宏昇律師事務所所出具之 鑑定意見書1 份暨所附附表、勘驗照片在卷可稽（見警卷 第392 頁至第416 頁）。從而，查扣如附件一、二所示之 光碟，均係未經著作權人之同意授權，違法重製之光碟重 製物。
⒊前揭如附件一、二所示之光碟，或與正版光碟之光碟格式 及包裝不合，或未附操作手冊，或僅係可燒錄式DVD 光碟 燒錄，或僅書寫遊戲名稱或代號，或未如正版遊戲光碟印 刷精美，或未附有遊戲說明書，或與著作權人所發售之1 個卡匣僅收容1 個遊戲之發行方式明顯不同，品質均未如 正版遊戲光碟精美，亦未附有遊戲說明書，有前揭2 鑑定 意見書內容可示，亦即凡一般人均可輕易判斷查扣如附件 一、二所示之光碟，係屬違法重製之光碟；且被告亦自承 係於資源回收場內以秤重方式購入，被告當明知前開附件 一、二所示之光碟，均係屬未經著作權人之同意授權，而 違法重製之光碟重製物。
⒋上開如附件一、二所示之光碟，係員警至被告住處搜索時 所查扣，且該光碟係與前揭仿冒「Phiten」商標之商品置



放在同區之大量置物箱內等情，有搜索當時所拍攝之照片 7 紙在卷可稽（見警卷第443 頁至第446 頁），倘前揭光 碟係供被告家庭把玩，似無將該光碟與被告欲販售之前揭 仿「Phiten」商標商品一同放置保管之可能；且於被告住 處查扣之「PS2 」系統669 種盜版遊戲光碟中，其中549 種遊戲光碟各僅1 片；其餘如下之120 種盜版遊戲光碟， 則有多片：其中「噬魂者」、「惡魔獵人」、「職棒野球 魂」、「筋肉人」、「轟炸超人運動會」、「戰神」、「 七龍珠2 無限世界」、「餓狼傳說」、「異域傳說三部曲 」、「極速快惑」、「溫球桌球」、「傑尼瘋狂滑雪板」 、「魔法職棒2001」、「遙久時空」、「極道獵車手」、 「第一神拳2 」、魔力戰士」、「WILD ARMS3」、「吉普 車越野大賽」、「錢湯帕青哥」、「海豚大作戰」、「趣 味格鬥」、「古代傳奇」、「行星保衛戰」、「電腦麻雀 東風莊篇」、「古代傳奇」、摔腳傳說」、「極限GP」、 行星保衛戰士」、「瑪莉科明星里歷險」、「賈西亞滑水 板」、「魔法音樂」、「榮譽勳章突襲珍珠港」、「新鬼 武者」、「太空戰士10」、「戰慄時匡」、「世界大腳車 大賽」、「橫行霸道」、「群星棒球賽2002」、「馬丁美 式足球2002」、「雷霆戰隊」、「月之光」、「箱根鐵道 特急篇」、「魔法運動會2010甲子園」、「實戰柏青嫂必 勝法」、「GP-500機車賽」、簡單2002系列打磚塊」、「 GAMES 」、「大戰略」、「極速獵車手」、「街機合輯」 、「我是監督」、「戰神完全中文版」「實況棒球8 決定 版」、「EA橄欖球」、「惡靈古堡」、「惡靈獵人」、「 EEEHT 」、「實況GI」、「太閤立志傳」、「OT-ROAD 」 各有2 片；「2022NC AA 美式足球」、「衝浪秀」、「七 龍珠Z 」、「真三國無雙4 」、「勇者惡鬥龍」、「沈默 之丘2 末日之詩」、「街頭高爾夫」、「機器人大決戰」 、「魔力戰士」、「實況野球」、「天才指揮家超名曲盤 」、「數位福爾摩斯」、「聖騎士之戰」、「日美職棒」 、「光榮甲子園」、「惡魔獵人」、「UEFA」、「美國國 際足球盃」、「THE 」、「牌チェニ—」各有3 片；「海 豚大作戰」、「超級機器人大戰」、「WAR JET2空中殺手 」、「SPRINTCARS」、「太閣立志傳4 」、「潛龍諜影3 」、「闇之心」、「闇雲」、「真三國無雙2 」、「EA橄 欖球」、「頂尖足球」、「邪惡雙子」、「甲子園甘碧天 空」、「久遠の伴」、「圍棋」、「實況J 聯盟足球4 」 、「花太陽雨」、「2002火熱房車賽」、「必殺柏青哥」 各有4 片、「世界大戰」、「樂高賽車」、「行星保衛戰



」各有5 片；「死亡鬥球2008」、「艾瑞克森世界盃」各 有6 片；「精靈之黃昏」、「ESPN冬季運動2002」、「20 02世界版版球賽」各有7 片；「NFL PRIME TIME」、「プ ロ野球スピリツ」、「NYR 」、「野球拳」、「高爾DX王 國」各有8 片；「聖魔戰記」有9 片；「闇之遺物」、「 2002美國環道賽車賽」、「北極雪地戰」、「國際冰上運 動」各有10片；「PROEUOLUTION」有11片，有告訴人日商 新力公司所提出之扣案光碟清冊1 份在卷可稽（見警卷第 284 頁至第301 頁）；又於被告處所查扣之「PS」系統 887 種盜版遊戲光碟，其中452 種盜版遊戲光碟分有2 片 至36片；其餘之435 種遊戲光碟則各1 片，此亦有告訴人 日商新力公司所提出之扣案光碟清冊1 份在卷可稽（見警 卷第302 頁至第324 頁）。
⒌被告所使用之露天拍賣帳號「kai556655 」內雖無張貼陳 列販售散布如附件一、二所示光碟片之訊息，有網路列印 資料4 紙在卷可稽（見警卷第38頁至第41頁，第88頁）， 惟被告於偵訊及原審準備程序亦自承：伊會去回收場買一 些商品去跳蚤市場販賣等語（見偵卷第8 頁及原審卷101 年12月18日原審準備程序筆錄第6 頁），亦即被告除利用 網路拍賣方式經營商品買賣外，亦有以跳蚤市場擺攤方式 販售商品。是以被告雖所使用之拍賣網頁上未張貼散布前 揭遊戲光碟之訊息，亦難憑此即認定被告持有前揭附件一 、二所示之光碟，毫無散布之意圖。另於被告處所查扣之 「PS2 」系統669 種盜版遊戲光碟中，其中「天星命運之 劍」等176 種遊戲軟體包裝上載有編號；其餘493 種遊戲 軟體包裝上則無編號之記載；而有記載編號之遊戲光碟中 ，或記載4 碼數字（例2439「俠盜獵車自由城故事」）、 或記載3 碼數字（例326 「真三國無雙」）、或記載2 碼 數字（例74「滑雪板天國」）、或記載1 碼英文3 碼數字 （例R993「天星命運之劍」）、或記載2 碼英文3 碼數字 （例FG669 「刑事警察」），有告訴人日商新力公司所提 出扣案光碟清冊1 份在卷可稽（見警卷第284 頁至第301 頁）。又在被告處所查扣之「PS」系統887 種盜版遊戲光 碟中，均未於包裝上載有編號，此亦有告訴人日商新力公 司所提出之扣案光碟清冊1 份在卷可稽（見警卷第302 頁 至第324 頁）；再者，於被告處所查扣仿冒任天堂Wii 遊 戲光碟中，光碟片上或以英文字母1 碼數字5 碼標示（例 W00011「Red Steel ），或以英文字母1 碼數字4 碼英文 字母1 碼標示（例W0410ABrothers in Arms：Double Time），或以英文字母1 碼數字3 碼標示（例W220「No



More Hero s 」），或以5 碼數字標示（例00380 「Wii Sports」），或以4 碼數字標示（0391「サバイバルキッ ズ」），或以英文字母3 碼數字3 碼標示（例PWU-207 「 SEGASupers tars Tennis」），或以英文字母4 碼數字4 碼標示（例RVLU-3440 「Shrekt he Third 」），或直接 標記片名（例アナザ—コ—ト：R 記憶の扉「アナザ—コ —ト：R 記憶の扉」），有扣案仿冒Wii 遊戲光碟目錄表 1 份在卷可稽（見警卷第397 頁至第407 頁），亦即如附 件一、二所示之盜版遊戲光碟中，並非全部之盜版遊戲光 碟均有編號，且編號之方式有異，與一般販賣者將商品編 號以利管理之方式不同。然被告於警詢時亦陳稱違法重製 光碟上之編號，均係伊購買時即有等語（見警卷第18頁） ，衡諸被告陳稱前揭違法重製光碟之來源係資源回收場乙 情，故本案所查扣之違法重製光碟編號方式不一致一節， 尚屬合理，因此，被告似非有計畫且有規模地重新編排光 碟序號而散布銷售，是以僅因查扣之違法重製光碟上編號 方式不一，尚難認被告不具散布之意圖。
⒍依前所述，被告明知如附件一、二所示之光碟，係屬違法 重製之光碟，仍意圖散布而持有，被告違反著作權法之犯 行事證明確，被告前揭所辯，應屬事後卸責之詞，不足採 信。
叁、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，應指構成要 件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更而言。查被告 行為後，商標法於100 年6 月29日修正公布，於101 年7 月 1 日施行，依92年5 月28日公布之商標法（下稱修正前商標 法）第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳 列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣50,000元以下罰金。」，而修正後商標法第97條規定 ：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有 、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為 之者，亦同。」，其法定刑雖未變更，惟依其修正理由：「 ..若本條所列之行為，係由前二條行為主體所實施者，其 情形已為前條罪責所涵蓋，並無另行構成本條罪責之餘地。 爰增訂『他人所為之』等文字，以資明確。明知為侵害他 人商標權之商品，如非以營利販賣意圖而販入（如原以自用 目的而販入），或因其他原因而持有（如受贈等），嗣後起



意營利販賣者，其行為無法為原條文所列舉之販賣、意圖販 賣而陳列、輸出或輸入之構成要件所涵括，然為避免侵害他 人商標權商品於市面散布流通，而侵害商標權人之權益，該 等行為亦有處罰之必要，爰增列意圖販賣而『持有』者為處 罰之對象，以資明確。目前行銷商品或提供服務之型態日 新月異，為因應電子商務及網際網路發達之經濟發展情勢， 爰將透過電子媒體或網路方式為本條規範行為者，列為處罰 之對象，以遏止侵權商品散布之情形。」等語可知，修正後 第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外 之「其他行為人」之可罰行為，且增訂意圖販賣而持有及明 確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、 陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象，是其構 成要有異，經比較結果，自以修正前之規定有利於被告，應 依修正前商標法規定論處。公訴意旨認被告應適用現行商標 法第97條規定論罪科刑，尚有誤會。
二、我國自91年1 月1 日正式加入「世界貿易組織」（WTO ）， 依「世界貿易組織協定（WTO Agreement ）」所包含之「與 貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）第9 條第1 項及西 元1971年「保護文學及藝術著作之伯恩公約」（The Berne Convention for the Protection of Literary and Artis- tic Works ）」第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會 員國國民之著作，應加以保護。本案附件一、二所示之盜版 遊戲光碟之電腦程式著作分別係日商新力公司及日商任天堂 公司等著作權人享有著作權之電腦遊戲程式，為外國法人即 日商任天堂公司等相關外國法人享有著作財產權，依「世界 貿易組織協定」之「與貿易有關之智慧財產權協定」第9 條 第1 項及伯恩公約第3 條規定，就智慧財產權之保護，每一 會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待 遇，日本國亦為世界貿易組織之會員國，是上開電腦程式著 作依我國著作權法第4 條第2 款規定，得受我國著作權法之 保護。
三、按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之 手段為之，警察職權行使法第3 條第3 項定有明文。如行為 人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法 ，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決 意並非其所誘發，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「 釣魚」辦案之方式，因其僅係利用其機會，並非違法誘發他 人犯罪始予以逮捕。故關於販賣之罪，倘係員警基於誘捕偵 查佯裝買主而查獲者，因員警抑或受員警所託之人，主觀上 並無買受之真意，事實上並無買賣之意思合致，然被告原具



有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應視各該法律有無 處罰之規定而論以未遂犯。查本件查扣之仿冒「DORAEMON 」商標圖樣之玩具公仔，及仿冒「Phiten」、「P 」及「RA KUWA」商標圖樣之首飾，均係被告先行主動在其所申設之網 頁刊登物品照片及拍賣訊息，經司法警察及告訴人銀谷公司 上網發覺後，始以誘捕偵查之方式佯裝購買而查獲，是司法 警察及告訴人銀谷公司自始既無買受之真意，被告之行為要 僅屬販賣未遂階段，然修正前商標法第82條關於販賣仿冒商 標商品之罰則並未處罰未遂犯，是本案自應僅就被告意圖販 賣而輸入、陳列仿冒商標商品之行為予以論處。檢察官起訴 意旨認被告所為係犯販賣仿冒商標商品罪，容有未洽，惟販 賣與意圖販賣而輸入、陳列乃高度與低度行為之實質上一罪 關係，且明定於同一法條內，尚不生變更起訴法條之問題。四、被告明知為仿冒商品，仍意圖販賣而自中國大陸輸入，並將 所拍攝仿冒商標之玩具公仔及首飾照片，刊登陳列於其拍賣 帳號上，供不特定人瀏覽標購，而在網路上刊登仿冒商標商 品照片，與陳列仿冒商標商品之實品無異，核其所為係犯修 正前商標法第82條明知他人於同一商品使用相同於註冊商標 而意圖販賣而輸入、陳列仿冒商標商品罪。被告意圖散布而 持有如附件一、二所示之違法重製遊戲光碟，核其此部分所 為，則係犯著作權法第91條之1 第3 項、第2 項意圖散布而 持有侵害著作財產權之光碟重製物罪。被告所犯上開2 罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（原審就此漏未記載） 。被告意圖販賣而輸入仿「DORAEMON」商標之玩具公仔，及 仿「Phiten」、「P 」及「RAKUWA」商標首飾之低度行為， 為其陳列之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法若干犯 罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時 既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基 於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行 為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之 行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱 「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯 罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布 等行為概念者。被告自99年初起至本案為警查獲止，意圖販 賣而陳列前揭仿冒商標商品之營業性行為，係在密集期間內 以相同之方式持續進行，未曾間斷，是以被告意圖販賣而陳 列仿冒商標商品之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，在 行為概念上，縱有多次陳列之舉措，仍應評價認係包括一罪 之集合犯。另被告係自93年間某日起，即意圖散布而陸續持 有如附件一、二所示之違法重製光碟，亦係被告在密集期間



內以相同之方式持續進行，未曾間斷，顯具有反覆、延續實 行之特徵，在行為概念上，縱有多次持有之舉措，亦應評價 認係包括一罪之集合犯，且被告上開違反著作權法之犯行係 自93年間持續至95年7 月1 日刑法修正施行後，自無新舊法 比較之問題。被告係以一意圖販賣而陳列仿「DORAEMON」商 標玩具公仔及仿「Phiten」、「P 」、「RAKU WA 」商標之 首飾，係同時侵害日商小學館公司及銀谷公司之財產法益， 係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段 規定，應從一重處斷。
五、公訴意旨認被告陳列侵害銀谷公司之商標，僅限「Phiten」 及「P 」，漏未認定「RAKUWA」；且漏未認定被告意圖販賣 而輸入如附表壹所示商品犯行；且就被告意圖散布而持有違 法重製光碟之時間，認係自99年間某日起。經原審調查審理 後，認被告尚有同時侵害銀谷公司所享有之「RAKUWA」商標 ，且被告陳稱如附表壹所示商品係自中國大陸淘寶網購入， 客觀上自有將附表壹之仿冒商標商品自中國輸入臺灣之情； 且被告於原審審理時亦自承其係自93年間起，即陸續持有查 扣如附件一、二所示之光碟，而前揭部分與本院前開論罪科 刑部分，均係屬一罪之關係，自應併予審理。
六、原審以本案事證明確，據予論科，固非無見，惟原審未及審　　酌被告與告訴人銀谷公司達成和解之事實，自應由本院予以 　撤銷改判。本院審酌被告未能尊重商標專用權人及著作財產 權人之權利，意圖販賣仿冒商標商品，及意圖散布違法重製　　光碟牟利，破壞市場公平競爭及我國國際形象，惟念及被告 　前未有任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷 可參，且被告為低收入戶，其子復有輕度精神障礙，有被告 所提出之臺中市太平區低收入戶證明書及其子所持有之中華 民國身心障礙手冊各1 份在卷可稽（分見原審卷第101-102 頁），又被告與日商小學館公司公司達成和解（就「DORAEM ON」商標部分），有原審調解程序筆錄1 份可稽，另被告與 告訴人銀谷公司於本院審理期間亦達成和解，銀谷公司亦表 示不再訴究被告行為，願給予其自新之機會，有銀谷公司陳 報狀可按（見本院卷第133 頁），而本案被告持有之違法重 製光碟數量雖甚龐大，然因本院僅認定被告係意圖散布而持 有，尚無積極證據足以證明已生較大危害之散布行為，參諸 被告之個人家庭狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。上訴意旨雖 請求宣告緩刑，惟考量被告行為時間自93年起即有違反著作　　權行為，且扣案之物品數量甚多，認不宜予以宣告緩刑，併　 此敘明。




七、扣案如附表壹所示之仿冒商標商品，係被告犯修正前商標法 第82條之罪所陳列、輸入之物，應依修正前同法第83條之規 定，不問屬於被告與否，均宣告沒收之；另扣案如附件一、 二所示之違法重製光碟，則係供被告犯著作權法第91條之1 第2 項、第3 項之罪所用之物，應依著作權法第98條規定， 於被告違反著作權法之主文欄項下宣告沒收。
肆、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告明知「Play Station」（註冊審定號 第00672666號）、「PS設計圖」（註冊審定號第00710454號 ）及「NINTENDO」（註冊審定號第00816645、00816646號） 、「瑪琍MARIO 」（註冊審定號第00732213號）、「Wii 」 （註冊審定號第01065666、01307062號）、「DonkeyKong」 （註冊審定號第01252682、00267582號）、「ZELDA 」（註 冊審定號第00780406號）等商標圖樣，分別係日商新力公司 及日商任天堂公司，向經濟部智慧財產局註冊登記取得商標 權，分別指定使用於遊戲光碟、卡匣及家庭用電視遊樂器、 掌上型液晶顯示遊樂器、遊樂器交流配接器等商品，且現均 在專用期間內之註冊商標，未經前開商標專用權人之同意或 授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標，或明知為前開 商品而販賣。復明知如附件一所示之遊戲軟體光碟共3,540