臺灣高雄地方法院民事判決 101年度旗簡字第121號
原 告 林鈺美
被 告 林龔冬雲
訴訟代理人 林鄭淑珠
複訴訟代理 黃定木
人
上列當事人間返還共有物事件，本院於民國102 年8 月27日辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告應將系爭土地如附圖所示A 、B 、C 、D 、F 部分面積分別為六０點一一平方公尺、四六點一九平方公尺、八點四四平方公尺、七點七五平方公尺、一一平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及其餘共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行，然被告如以新臺幣肆拾壹萬元為原告預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，又訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第255 條第 1 項第2 、3 款，第263 條第1 項分別定有明文。原告原起 訴聲明為：㈠被告應將坐落高雄市○○區○○段○000 ○ 00○○000 ○00地號土地（以下稱系爭土地）上建物拆除， 將面積143 .54 平方公尺土地交還給原告。㈡給付原告新臺 幣（下同）174,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假 執行。嗣於訴訟進行中於102 年5 月14日當庭變更訴之聲明 為：㈠被告應將系爭土地如附圖所示A 、B 、C 、D 、F 部 分 ，面積如複丈成果圖所載之地上物拆除，將土地交還予 原告。㈡) 願供擔保請准宣告假執行。另撤回原訴之聲明第 2 項（見本院卷第92頁）。除撤回部份外，其餘性質上屬於 減縮應受判決事項之聲明，核與前揭法條規定相符，應予准 許。
二、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000000○000000地號土 地，為伊與被告及其餘共有人所共有，伊之權利範圍均為 15/58 ，詎被告所有即門牌號碼高雄市○○區○○路00 巷 00號房屋及附屬飲料間及棚架（下稱系爭房屋等），無任何 權源而占用系爭土地如附圖所示A 、B 、C 、D 、F 部分之 面積分別為60.11 平方公尺、10.68 及35.51 平方公尺、 8.44 平 方公尺、1.22及6.53平方公尺、11平方公尺，經伊
多次請求拆除並返還系爭土地，均未獲置理，為此乃依民法 第767 條及第821 條之規定，聲明求為判令：㈠被告應將系 爭土地如附圖所示A 、B 、C 、C 、D 、F 部分（面積共 133.49平方公尺）之地上拆除，並將該部分土地返還予伊及 全體共有人；㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：伊係於64年間即向系爭房屋等之原所有權人袁漢 生購買，且連同建物所有之土地購買，故於原告先祖取得持 分前即已存在，當初房屋與土地均屬同一人所有，因此必經 土地所有人之同意始行建造，且嗣後修建，原告之父亦未反 對，又伊亦為系爭土地之共有人，而系爭房屋所坐落之面積 未超逾伊與其子之持分，且系爭土地之另一共有人即訴外人 林壬祿自60年間起即按年向伊收取系爭土地之地價稅作為租 金，益徵伊係有權使用系爭土地，本件原告主張並無理由， 爰聲明求為判決原告之訴駁回。
四、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
⒈系爭192-81地號土地為兩造與訴外人林壬祿、林益生所共 有，權利範圍分別為15/58 、15/58 、14/29 ；系爭 192-82地號土地為兩造與訴外人林壬祿所共有，權利範圍 各為1/2 ；系爭192-60地號土地（面積12平方公尺）為原 告與訴外人林壬祿、被告所共有，權利範圍分別為15/58 、14/29 、15/58 。
⒉系爭房屋占用系爭土地如附圖所示A 、B 、C 部分之面積 各60平方公尺、82平方公尺、12平方公尺。 ⒊系爭土地未經共有人訂有分管契約。
⒋原告曾就系爭土地提出共有物分割訴訟，並經本院以101 年度審移調25號受理後，經原告撤回。
（二）爭執事項：
⒈ 被告有無使用系爭土地之合法權源？
五、本院得心證之理由：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之 責任」，民事訴訟法第277 條定有明文。次按以無權占有 為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告 於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占 有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原 告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決 參照）。本件被告所有系爭房屋等為一、二層磚造平房， 旁有飲料間及棚架，分別占用系爭192-81、192-82地號土 地面積如附圖所示乙節，此經本院於前案中會同高雄市政
府地政局旗山地政事務所人員到場勘測屬實，並製有勘驗 筆錄、相片及土地複丈成果圖等件附於前案卷足稽（影本 附於本院卷第89、90至91頁），而兩造對此均不爭執，是 依上開說明，本件應由被告就其係有權占有負舉證責任。（二）被告固辯以系爭房屋已存在甚久，則於建造之初應已取得 土地所有人之同意，故其於64年間向前手袁漢民購得，亦 屬有權占有云云，經查，系爭房屋為未辦保存登記建物為 兩造所不爭執，其於當初興建時既未申請建造或使用執照 ，自無任何經土地所有權人同意之文件可資證明，而被告 既未能就當初土地所有權人曾同意系爭房屋之興建乙事另 行舉證以實其說，其此部分所辯自難採信。
（三）另按「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過 半數及其應有部分合計過半數之同意行之」，民法第820 條第1 項前段定有明文；而「各共有人按其應有部分，對 於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之 特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂 共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權 利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或 一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利」，最高法 院62年台上字第1803號判例意旨亦可參照。本件被告復辯 稱：系爭土地之共有人之一即訴外人林壬祿自60年間起即 按年親自或委由其子林明伸向其收取系爭土地之地價稅， 可認共有人已同意其使用系爭土地，且其亦為系爭土地之 共有人云云，並提出收條、收據等件為證（見本院卷第46 至48頁）。證人林明伸於本院審理時到庭證稱不知系爭房 屋何時蓋好的，何人所蓋亦不清楚，89年以前係由其父林 壬祿向被告收取系爭土地之地價稅，不是租金，土地租金 是筆誤（本院卷第38頁），則依證人林明伸上開證詞，其 父即訴外人林壬祿雖有於事後要求被告給付相當地價稅之 金額，惟該部分究係作為訴外人林壬祿所受損害之填補， 或係充作被告使用土地之代價均未可知，自難遽認訴外人 林壬祿已與被告達成同意其使用系爭土地之約定；退步言 之，縱認訴外人林壬祿曾同意被告使用系爭土地，惟系爭 土地之共有人間並無分管契約存在業為兩造所不爭執，而 被告既未能證明其占有之始已得全部共有人之同意，縱其 為系爭土地共有人之ㄧ，依前開說明，與他共有人之約定 自不得拘束其餘共有人之原告，是被告仍不得主張就系爭 土地為有權占有。
（四）綜上所述，被告既未能舉證證明系爭房屋有何占用系爭土 地之合法權源，而系爭房屋為一、二層老舊磚造建物，且
被告曾表示僅係希望繼續使用至終老，其子女亦無久住之 意，此業經被告訴訟代理人陳述明確，則其拆除對社會經 濟並無甚大影響，其因無權占有系爭土地，自應予以拆除 並返還予原告及全體共有人，然兩造均為共有人，應可透 過分割共有物而解決爭訟，且對於系爭土地之利用更有助 益，然民事訴訟為當事人進行主義，均取決於兩造之自由 意思，無法由法院逕為處理。從而原告依民法第821 條之 規定，請求被告將如附圖所示A 、B 、C 、D 、F 部分之 建物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人，自 屬有據，應予准許。
六、本判決為依簡易訴訟所為被告敗訴之判決，依職權宣告假執 行。另依職權宣告被告得為原告預供擔保，免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，本院審 酌後認對於判決結果均無影響，不再逐一贅述，附此敘明。八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項前 段、第78條、第85條第2 項、第389 條第1 項第3 款、第 392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
旗山簡易庭 法 官 陳嘉惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
書 記 官 蕭主恩