臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度宜訴字第1號
原 告
即反訴被告 林坤山
訴訟代理人 林志嵩律師
吳錦評
被 告
即反訴原告 林明達
訴訟代理人 簡坤山律師
上列當事人間返還房屋等事件本院改依通常程序，並於民國102
年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
反訴被告應將坐落宜蘭縣礁溪鄉○○○段○○地號土地上，如附圖所示編號Ｂ１，面積四一‧八四平方公尺之ＲＣ加強磚造二層建物（即門牌號碼宜蘭縣玉光村瑪僯路六六之一）、Ｄ１，面積六‧一六平方公尺之鐵皮屋拆除，並將土地騰空返還反訴原告及其他全體共有人。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之一，餘由反訴原告負擔。本判決第一項於反訴原告以新臺幣壹拾貳萬玖仟元供擔保後得假執行。但反訴被告如以新臺幣叁拾捌萬捌仟捌佰元為反訴原告預供擔保得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得 提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之 「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之 標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判 資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作 為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一 ，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本 訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生 之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係，此 有最高法院91年度台抗字第440號裁判要旨可參。本件本訴 原告依民法第767條規定之所有權作用，請求被告自門牌號 碼宜蘭縣礁溪鄉玉光村○○路00號如附圖所示Ａ部分（下稱 系爭66號房屋）全部騰空遷讓返還原告、被告應將檜木製之 古床、衣櫥、廚櫃（下稱系爭動產）返還原告，被告如不能
為上開給付時，應給付原告新臺幣（下同）20萬元。被告提 起反訴，主張系爭房屋66號房屋並非由原告單獨所有，而係 兩造自其父林阿溪處繼承而共有之房屋，原告請求被告遷讓 並無理由，又系爭66號房屋及原告另行興建同路66-1號房屋 （下稱系爭66-1號房屋）均無權占有使用其所共有坐落宜蘭 縣礁溪鄉○○○段00號土地（下稱系爭土地），並依民法第 767、821條規定之所有權作用，請求原告拆除系爭66、66-1 號房屋並將土地返還被告及其他全體共有人（原請求相當於 租金之不當得利部分嗣已撤回）。經查，本件原告主張系爭 66號房屋為其所有，被告否認之，則系爭66號房屋之所有權 歸屬為本訴之標的及兩造之主要攻防之一，又查，系爭66號 房屋之部分基地（即系爭土地）屬於被告所共有，被告辯稱 其為全體共有人既得請求拆除之，並進而主張原告應予拆除 之，則原告本訴請求遷讓房屋部分已無權利保護之必要，原 告並抗辯系爭土地已有分管契約存在，並無何無權占有之事 實，從而，自形式以觀，兩造訴訟利益之存否需審酌被告是 否無權占有系爭土地；再者，系爭66-1號房屋為原告所有， 並占有使用與系爭66號房屋之同一系爭土地，與被告對原告 訴請拆屋系爭66號房屋並返還土地之部分，被告均依照同一 所有權（共有權）作用為之，從而，本件被告所提出之反訴 有當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，亦有本 訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生 之原因，其主要部分相同之情形，被告所提出之反訴應認與 本訴具有相牽連關係，準此，被告提起本件反訴，合於首開 法條規定，應屬適法。
二、按簡易程序中因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部 或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合 意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序， 並由原法官繼續審理，民事訴訟法第435條第1項定有明文。 本件被告提起反訴為合法，已如前述，又查，被告提起之反 訴其訴訟標的價額應為1,406,079元【計算式：102年度土地 公告現值每平方公尺8,100元×反訴原告主張反訴被告占有 使用面積173.59平方公尺】。從而，反訴原告請求之金額已 超出50萬元，非屬民事訴訟法第427條第1項及第2項之簡易 訴訟程序，又兩造未合意繼續以簡易程序審理，故經本院將 本事件改用通常程序繼續審理，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）門牌號碼宜蘭縣礁溪鄉玉光村○○路00號舊屋原為土角屋 （已拆除，下稱舊屋）為兩造之父親林阿溪所有，於民國
62年間因兩造父親死亡，在辦理繼承登記時，因上開舊屋 無保存登記，故稅捐處只核給房屋稅籍由兩造為納稅義務 人，持分各1/2。於64年間該舊屋因年久失修漏雨嚴重已 不堪使用，而舊屋材質為土角屋，且無地基，原告乃單獨 出資，將舊屋全部拆除推倒，挖掘地基，新建磚石水泥瓦 頂房屋，並沿用舊門牌「宜蘭縣礁溪鄉玉光村○○路00號 」（下稱系爭66號房屋，僅包括如附圖所示Ａ部分），原 告因新建系爭66號房屋而原始取得系爭房屋所有權（此有 最高法院80年台上字第1950號判決可參照），系爭66號房 屋之所有權為原告一人單獨所有至為明確。被告30年前即 定居台北，直到100年10月間忽然返鄉，向原告借住系爭 66號房屋中的一個房間，並表明只短暫借住。詎被告入住 後竟未經原告同意即擴大占用範圍，將系爭66號房屋全部 占用，並排除原告之使用。原告經於101年10月5日以宜蘭 渭水路郵局第266號存證信函終止使用借貸契約，爰依民 法第767條之法律關係，請求被告應自系爭66號房屋全部 騰空遷讓返還原告。又系爭66號房屋內之系爭動產，均為 原告所有，被告竟一併占有拒不返還，按「原告請求被告 為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給 付一定數量之金錢，此類請求，即為學說上所稱之代償請 求，其主位請求與代償之補充請求，有不同之訴訟標的與 訴之聲明，為單純客觀訴之合併。」（最高法院87年台上 字第2300號判決參照），「民法第225條第2項規定之代償 請求權，既係於債務人給付不能時，債權人得向債務人請 求交付其所受領之賠償物。」（最高法院97年台上字第96 1 號判決參照），爰依民法第767條之法律關係，請求應 將系爭動產返還原告，若被告不能返還系爭動產時，併依 民法第225條第2項規定請求被告應給付原告20萬元。求為 判決：㈠被告應自系爭66號房屋（指如附圖所示Ａ部分） 全部騰空遷讓返還原告。㈡被告應將如本院卷第336至338 號照片所示檜木製之古床、衣櫥、廚櫃返還原告，被告如 不能為本項上開給付時，應給付原告20萬元。（二）對被告答辯陳述如下：
１被告辯稱本件業以提起反訴請求拆屋還地，原告請求遷讓 房屋欠缺權利保護要件云云，惟查，被告遷讓房屋之義務 ，本屬獨立之義務，與原告是否有拆屋還地之義務，並無 牽連關係。且被告如取得勝訴判決後，是否發動執行？是 否係由土地共有人之被告所決定？易言之，被告取得拆屋 還地之勝訴判決，何時會執行？有所不明，在法院強制執 行終結之前，原告請求遷讓房屋，尚有法律上之利益，實
至灼然。且舊屋已拆除而不存在，被告辯稱因繼承而取得 系爭房屋使用權云云，要與事實不符，被告對系爭動產屬 原告所有，現為被告占有中之事實復無爭執，則原告請求 被告返還系爭66號房屋及系爭動產，即合乎法律規定，被 告前開抗辯顯無理由，應予駁回。
２被告辯稱系爭66號房屋為兩造父親林阿溪所建，並由兩造 繼承取得各2分之1權利云云，顯與事實不符： ①原告於本件訴訟程序中，一再主張系爭房屋為伊於64年間 一人獨資新建，而原始取得系爭房屋所有權，被告於本事 件訴訟程序歷次庭訊及書狀本均無爭執，迨於102年4月10 日民事答辯暨反訴理由狀始主張：系爭66號房屋為兩造共 同繼承取得云，其主張前後歧異，已難令人置信。又臺灣 宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第2564號刑事毀損案中 ，檢察官提示101年7月18日相關證人訊問筆錄要旨，詢問 被告：「（有何意見？）…其實64年前是磚瓦房，沒有重 蓋。」（見該偵卷第46頁），而非主張係林阿溪所蓋，被 告主張亦有不同，自無足採。
②稽之臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第2564號毀損 案中（被告對原告之女婿吳錦評、孫女林芷以提起毀損告 訴案件）於101年7月18日偵查中證人李月灶、吳芳仁、林 伍全均一致陳稱「1.系爭66號房屋是64年間所建。2.由林 坤山一人獨立出資新建」（見同卷第27-28頁），可見原 告之主張為真實。又訴外人林月玲固於警詢所稱：「（妳 是否知悉礁溪鄉○○路00號之住宅為何人所有？）據我所 知應該是林坤山與林明達所共有，但是長期以來都是林坤 山在使用。」等語，但林月玲於53年出生，如何知悉64年 間的事？其應屬林月玲臆測之詞，不足為系爭房屋為何人 所建之判斷依據。
③64年被告年僅16歲（48年次），根本無經濟能力。原告因 新建系爭房屋而原始取得系爭房屋所有權無疑。且系爭66 號房屋長期以來均由原告暨其家人占有使用，該屋水電費 均由原告繳納，此有台電公司繳納電費扣款存摺、電費收 據可參。
④舊屋原為土角屋（已拆除），62年因兩造父親死亡，62年 間辦理繼承時，因上開舊屋無保存登記，故稅捐處只核給 房屋稅籍由兩造為納稅義務人，持分各1/2，構造別為「 土磚混合造」，面積為49.6平方公尺；復依房屋稅籍登記 表所載：62年5月15日兩造辦理系爭66號房屋之稅籍繼承 登記，種類：「土磚造」、樑柱：「土磚」、屋頂：「竹 什木架子紅瓦、、門窗：「什木」、外牆面：「未粉刷」
、隔牆內牆面：「土磚」、地坪：「土面」，可證在62年 間，系爭66號房屋經稅捐機關現場勘察作成房屋稅籍登記 表，當時尚未改建，仍為土角屋，原告主張改建時間為64 年間，實屬有據。系爭66號房屋經本院履勘現場為「磚牆 鐵皮頂一層建物」，面積為102.41平方公尺（即附圖所示 Ａ部分），已非稅務登記之49.6平方公尺，俱徵系爭房屋 為原告一人於64年間新建，被告所提之稅籍證明不足為系 爭房屋為兩造父親所建之證明。
⑤兩造固於71年9月1日書立鬮分合約書（下稱71年鬮分合約 書），約定原告願將其獨力新建之系爭66號房屋與被告共 有，持分各1/2，但此僅為兩造間債之約定，原告既從未 將系爭房屋交付被告，從而被告無法單純就債之約定，而 取得事實上處分權，僅使被告取得系爭66號房屋1/2之請 求權，對原告原始取得之物權效力，並無影響，又上開約 定已逾15年時效，原告併援引時效抗辯。
３就系爭動產部分，被告辯稱原告拒絕受領，原告請求即屬 無據云云，惟查，系爭動產屬原告所有，且在被告占有使 用中，被告並無爭執，則原告之請求即合於法律。復以， 強制執行之狀況無法預料，又被告亦有交付之必要。二、被告則以：
（一）原告提起本訴無權利保護之必要：
系爭土地由被告於62年間因繼承而取得應有部分189/1515 ，並與其餘17人所共有。原告稱系爭66號房屋為64年間由 其單獨出資興建云云，倘若為事實，則系爭28地號土地為 被告等18人所共有，原告當時興建系爭66號房屋坐落於系 爭28地號土地上並未得到土地共有人之同意，被告也不知 情，且系爭66號房屋與系爭28地號土地間並無任何租賃或 地上權等占有權源存在，因此被告自得依據民法第767 條 及第821條向原告主張拆屋還地，被告以反訴方式提出之 ，則一旦系爭66號房屋因無占有土地之權源而遭拆除，則 房屋所有權不論何人所有，房屋是否由被告所占有中及是 否需要返還，皆無討論及爭訟之實益，原告所提本訴欠缺 權利保護必要要件，應逕予駁回。
（二）系爭66號房屋為兩造父親林阿溪所建，並由被告與原告因 繼承共同取得：
１原告所指舊屋原為兩造父親林阿溪所有，於61年間林阿溪 將舊屋改建成目前之系爭66號房屋，林阿溪於62年死亡， 由兩造共同繼承，系爭66號房屋實為兩造共有，兩造曾於 71年書立鬮分合約書確認，依前開合約書第3頁第三大點 第四小點立有「現有房屋屬兩房共有，各持二分之一，不
另鬮分。」，文句中「現有房屋屬兩房共有」自當為當時 71年之前之房屋，原告一方面主張兩造繼承之房屋已經於 64年拆除重建，一方面又提出系爭合約書顯示71年「現有 房屋屬兩房共有」，又物證之證明力應高於人證，是原告 及其所舉諸證人之證詞所稱64年拆除重建房屋之詞，顯有 不實。且文句可推知當時系爭66號房屋確實為繼承取得， 而為兩造共有之狀態，系爭合約書係約定分配家產，並將 系爭66號房屋納入家產即繼承財產中加以分配，原告所主 張系爭66號房屋於64年由其重建，顯不可採，系爭66號房 屋實應為兩造父親於61年間翻修至今。退步言之，縱然認 為原告主張房屋為64年起造為真實（惟被告否認之），但 兩造既已於71年間訂立前開鬮分合約書，約定系爭66號房 屋為兩造共有，應受其拘束。再者，因繼承而取得之房屋 與時效無涉，蓋依其用語為「屬兩房共有…不另鬮分」乃 對於共有狀態之一重申及確認，應於繼承原因發生當時， 房屋所有權即已經為兩造所共有，因此原告主張前開鬮分 合約書之約定僅為兩造間債之約定，原告既從未將系爭房 屋交付被告，從而被告無法單純就債之約定，而取得事實 上處分權，僅使被告取得系爭66號房屋1/2之請求權，且 其已罹於時效，殊屬誤會。
２依房屋稅籍紀錄表顯示，兩造對於系爭66號房屋持分比率 為50000/100000，可知兩造就系爭房屋持份各1/2，按繼 承未辦保存登記之房屋，實務上稅務機關在辦理房屋稅納 稅義務人名義變更之時，繼承人應先向國稅局申報遺產稅 ，稅務機關應檢視國稅局核發之遺產稅繳稅（免稅）證明 書並準備繼承系統表及遺產分割協議書等相關文件，繼承 人始得憑之向房屋所在地之稅捐稽徵機關，辦理變更房屋 稅納稅義務人名義事宜。因此，於辦理稅籍變更資料之時 ，稅務機關已經審查過繼承系統表及遺產分割協議書確認 無誤，自可依據稅務機關之房屋稅繳稅義務人資料推定繳 稅義務人為房屋所有權人無誤。原告以系爭66號房屋稅籍 證明書中建物面積與複丈成果圖面積不同為論據，主張稅 籍證明書中所列建物與現今建物不同，不足作為認定依據 。惟查系爭66號房屋為62年間建造之建物，當時兩造申報 房屋稅對於建物面積皆有以多報少之情事，盡量縮減面積 以節省應繳納之房屋稅，此為當時民風習慣，且之後建物 亦有增建之情事。又查複丈成果圖所測量面積為建物最大 投影面積，自有側量範圍較實際面積更大之可能，因此不 得以兩者面積不同據以認定為不同建物。稅籍證明中起課 年月為63年1月，而申報房屋稅時多有先起造建物待落成
後再行申報之情事，亦即起課年月在建物落成之後之民間 習慣，並無可能有先申報房屋稅籍再行起造建物之情事， 致起課年月在建物落成之前，因此原告主張系爭建物於64 年間起造，顯無可能。
３另案毀損案件中證人林月玲於101年4月23日之警詢筆錄內 容，問：「你是否知悉礁溪鄉○○路00號之住宅為何人所 有？」答：「據我所知應該是林坤山與林明達所共有，但 是長期以來都是林坤山在使用。」益徵系爭66號房屋確為 兩造所共有無誤。
（三）就原告請求返還系爭動產，實屬無據：
系爭動產古床部分為兩造母親之嫁妝，櫥櫃為兩造父親所 遺傢俱，應屬兩造共同繼承所有權，只有衣櫥部分為原告 太太之嫁妝，為減化爭點，不再爭執原告該部分之主張， 並同意由原告隨時來取回，被告已為同意原告隨時取回之 意思表示通知，原告卻始終拒絕取回，原告拒絕受領其請 求已無理由，又查，系爭動產原即置放於系爭66號房屋之 房間內，並非被告由他處搬來，被告並未占為己有，亦未 移動其位置，原告若欲取回，理應自行至系爭66號房屋內 取走，被告自無交付義務，亦無返還系爭動產之問題。原 告要取回傢俱，究應由被告將傢俱搬去原告指定處所？或 應由原告自行到系爭66號房屋處取回？涉及到清償地之問 題。參照民法第314條第1項規定：「以給付特定物為標的 者，於訂約時，其物所在地為之」，本件兩造雖未就上開 傢俱之取回另行訂定各別契約，惟100年9月被告從台北搬 回系爭66號房屋時，基於房屋為雙方共同繼承之財產，故 仍徵得原告同意後才搬進居住，當時傢俱已在室內，原告 同意被告一併使用，依上揭民法規定，自應由原告到系爭 66號房屋取回（取償），參照最高法院52年台上1324號判 例意旨，應作如此解釋，從而原告請求被告返還傢俱，卻 又拒絕受領，其請求自屬無理由。
（四）原告不否認於100年10月間(實際時間應為100年9月1日)， 被告曾向原告徵詢使用系爭房屋之事，原告所稱：「被告 只向原告借住系爭66號房屋中的一個房間」，惟查既是被 告全家人要住用系爭66號房屋，即必需要有廚房、廁所等 ，否則無法達到居住之功能(系爭66號房屋內只有一間公 用廁所及一個廚房)，且住居並非短期，則怎可能只借住 一個房間而已」，顯見原告所言與事實不符。再者，系爭 66號房屋自74年以後原告即未居住，房屋已老舊不堪，故 100年9月1日被告搬回66號房屋後，自10月起徵得原告同 意，開始整修房子。當時將地面、毀損之牆壁、門窗等全
部整修，屋頂則因年久失修漏水，故與隔壁林朱阿桃一起 將屋頂全部翻修，改為鐵皮頂，全部工程款花了四十多萬 元，原告就住在66-1號，若非房屋為兩造共有及同意被告 修繕，豈可能均無異議!直到兩造發生衝突之1年後才提起 本件訴訟。被告當時係基於房屋為共有財產，故徵詢原告 同意，全家人才搬進系爭66號房屋居住及開始修繕，就此 兩造間應成立口頭之分管協議，亦即共有財產由被告分管 使用，並非單純之使用借貸關係，職是，原告所提出存證 信函通知「終止使用借貸關係」乙節，自不生法律上效力 ，從而，原告主張「使用借貸關係已終止，請求被告遷讓 」乙節，亦屬無理由。又系爭66號房屋，一半為林朱阿桃 所有，另一半始為兩造所繼承(持分各1/4)，惟原告訴之 聲明第一項卻請求被告「應將系爭66號房屋全部遷讓返還 原告」，聲明不明確，況共有房屋卻請求返還原告一個人 ，尤屬無據。
（五）綜上，原告之訴皆無理由，請求駁回原告之訴，並陳明若 受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張門牌號碼宜蘭縣礁溪鄉玉光村○○路00號舊屋原 為土角屋，為兩造父親林阿溪所有，並於62年間死亡。系 爭66號房屋門牌號碼相同，其房屋稅籍登記資料為兩造為 納稅義務人，持分各1/2，構造為土磚混合造，起課年月 為63年1月，面積49.6平方公尺。系爭66號房屋目前位置 如附圖所示Ａ部分，面積為102.41平方公尺，於100年（9 月或10月間兩造陳述不同）被告返鄉，現占有使用系爭66 號房屋全部。又系爭66號房屋內有原告所有之系爭動產存 在，原告於101年10月5日以宜蘭渭水路郵局第266號存證 信函對被告為終止使用借貸之意思表示等情，業據提出房 屋稅籍證明書、照片、原告存證信函、臺灣宜蘭地方法院 檢察署檢察官101年度偵字第2564號不起訴處分書為證， 並經本院囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政所） 測量屬實，製有複丈成果圖即附圖存卷可稽，被告復未爭 執，堪信屬實。
（二）原告復主張系爭66號房屋為其於64年間單獨興建原始取得 ，原被告向原告暫借一房間，原告已為終止使用借貸之意 思表示，被告無占有使用之正當權源等語。被告否認之， 並以前詞為證。經查：
１系爭66號房屋，稅籍編號為00000000000號，原房屋稅之 納稅義人為林阿溪，於62年5月15日收文因繼承移轉而由 兩造成為納稅義務人，持分各2分之1等事實，有宜蘭縣政
府地方稅務局102年5月2日宜稅財字第0000000000號函檢 送之稅籍登記表為證（見卷第147頁以下）則依宜蘭縣礁 溪鄉○○路00號房屋之房屋稅籍資料所載，前開門牌號碼 房屋係兩造因自林阿溪處繼承取得，應有部分則各為2分 之1，原告之主張既與房屋稅籍資料有不一致之處，應由 原告就其主張負舉證之責。依原告所提出其前開之房屋稅 籍證明書所載，系爭66號房屋構造別為土磚混合造，起課 年月63年1月，折舊年數為38，面積為49. 6平方公尺，持 分比率為50000/100000（見卷第10頁）。又查，本院囑託 宜蘭地政所測量系爭66號房屋，目前占有使用系爭土地之 面積為102.41平方公尺，構造並為「磚牆鐵皮頂一層建物 」，其面積大於49.6平方公尺，亦與「土磚混合造」不同 ，在本院於102年2月22日履勘現場時，系爭66號建物與林 朱阿桃建物相連但內部互不相通，各有獨立出入口，系爭 66號房屋內部為原木屋樑及磚造白色壁面，此有勘驗筆錄 及現場照片可參（見本院卷102頁以下），由於系爭66號 房屋外壁已漆成白色壁面，無從看出否尚留存有土磚混合 造之舊有結構，且亦無自房屋外觀看出舊有土磚混合造是 否已全部推倒重新立基，興建為現今所見之磚牆鐵皮頂一 層建物，是難認築外觀與房屋稅籍所載之結構名稱遽論系 爭66號房屋與房屋稅籍所登記為不同建物。再者，系爭66 號房屋現今為鐵皮頂，且屋前鐵皮屋頂突出部分面積甚大 ，而原有土磚混合造自不包括屋前大範圍鐵皮突出部分， 是尚難以系爭66號房屋面積102.41平方公尺大於原登記之 49.6平方公尺甚多，即謂兩者係屬不同之建屋；再參之， 一般民間社會改善舊有建物，常見有基礎結構不變但逐年 局部改善漏雨房頂、粉刷磚牆、強化支撐、擴大建物面積 之情事。原告另稱依房屋稅籍登記表所載：62年5月15 日 兩造辦理系爭66號房屋之稅籍繼承登記，種類：「土磚造 」、樑柱：「土磚」、屋頂：「竹什木架子紅瓦、、門窗 ：「什木」、外牆面：「未粉刷」、隔牆內牆面：「土磚 」、地坪：「土面」，可證在62年間，系爭66號房屋經稅 捐機關現場勘察作成房屋稅籍登記表，當時尚未改建，仍 為土角屋，可證改建時間為64年間等語，惟查，62年5月 15日當時所辦理之項目為「繼承移轉」，已如前述，至於 原告所提出之房屋平面圖（見卷第303頁）有為前開外型 造作內部裝飾等記載，究係於何時查丈無從自該平面圖看 出，不足作為原告為系爭66號房屋原始起造人之證明。 ２原告舉出證人李月灶、林塘慶、林素瑞、林伍賢等人之證 詞為證；證人李月灶於本院證稱：系爭66號房屋是伊蓋的
，是在老總統死的那年（即64年），好像林阿溪已經過世 ，伊不知林阿溪何時死亡，本來是土角厝，水患倒塌後由 伊再興建，蓋了3、4間，是全部推倒重作地基，是原告委 託，由原告付錢，被告應該還很小等語；證人林塘慶證稱 ：系爭66號房屋是原告蓋的，61年伊在當兵，62年1月在 金門，林阿溪過世家人通知伊伊沒辦法回來63年退伍，當 時還是土角厝，土角厝是林阿溪更久以前蓋的，與伊父親 及五房叔所蓋，原告說颱風來會翻掉，要蓋磚瓦，說有空 來幫忙蓋，伊等四房也一起蓋，伊這一房搬出去住，64年 就拆掉土角厝，蓋磚瓦，伊知道是原告出資蓋的，當時被 告還小等語；證人即原告妹妹被告姐姐陸林素瑞證稱：伊 住過系爭66號房屋，是原告64年興建的，之前是土角厝， 因為有壞掉，就拆除翻修為磚造房，翻修房屋是在林阿溪 過世後的事等語；證人林伍賢證稱：伊是二房，66號房屋 原為四兄弟住在一起，即三、四、五房，伊小時候是土角 厝，64年改蓋，伊當時讀國中，原告要蓋磚造房，是土角 厝全部拆除，被告還小其國小畢業後就到台北工作等語， 證人即兩造堂兄弟林阿泉證稱：系爭66號房屋為原告所蓋 並由原告住在那裡，是在64年興建的，被告年紀小在外面 上班，當時伊父親與兩造父親兄弟分產，伊等人比較多所 以搬出去住等語，以上證人均證稱系爭66號房屋為原告於 64年間原始起造。但查，證人即與林阿塗之妻、與系爭66 號房屋合併分戶使用之林朱阿桃於本院證稱：伊住在玉光 村66號，是老人家蓋的，61年伊丈夫死掉拿那些錢蓋的等 語；證人林吳花證稱伊原來住在68號於54歲時搬至54-1號 系爭66號房屋是林阿溪所建，與林朱阿桃一家一起蓋的， 土角厝是林阿溪在世時就拆掉了等語；證人林明東證稱： 伊住在70號，系爭66號房屋是林阿溪於61年間將原來的土 角厝改建為現今的磚瓦的，並與林朱阿桃一家同時興建。 林阿溪在蓋好的房子的屋簷下去世，是全部拆除再改建， 是林阿溪興建的等語；證人林再興證稱：林阿溪是其叔公 ，系爭66號房屋是其在過世前興建的等語；證人鄧四梅證 稱伊17年前結婚住在系爭66號房屋隔壁66號房屋，是原告 住那裡，伊婆婆（指林朱阿桃）五年前中風前告訴伊房屋 是伊婆婆與林阿溪一起蓋的，因為伊公公車禍拿賠償的錢 來蓋的是61年蓋的，則上證人則均證稱系爭66號房屋於61 年間由兩告父親林阿溪所建，與原告之主張不同。 ３單以建築物之外觀與房屋稅籍資料之不同，及證人之證詞 並不足以證明原告為系爭66號房屋之原始起造人，已如前 述，更重要的是，依原告所提出71年9月1日鬮分合約書第
三條「建地及房屋部分....4、現有房屋屬兩房共有，各 持分二分之一，不另鬮分」，所指現有房屋即為系爭66號 房屋，此為兩造所不爭執。苟真系爭66號房屋係原告在64 年所原始起造，怎可能在71年書立上開文字，由原告承認 系爭66號房屋為兩房共有，各持分2分之1？足認原告之主 張確有其疑義之處，且人證證詞內容常常取決於恩怨疏誼 ，物證之證明力往往優於人證之證明力，較可採信，至於 其他於另案臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官處所作證之內 容，未經本院逕為審理並經兩造詰問，更較諸於本院審理 時之證人所為之證詞為不可採信，不再逐一論駁，又縱使 實際上係由原告將原土角造房屋拆除重作為目前之磚造房 屋，但其屬於祖厝，原土角造屬於兩造父親林阿溪所有， 原告加以翻造之作為亦可能係為祖厝而為，並無更動為其 單獨所有之意思，是而於71年9月1日兩造鬮分之際，原告 復再次確認系爭66號房屋為兩房（造）所共有，各持分2 分之1，則原告應不得推翻其先前所確認之內容，另為與 71年9月1日鬮分合約書所確認之內容為矛盾之主張。原告 又主張前開鬮分合約書之約定僅為兩造間債之約定，原告 既從未將系爭房屋交付被告，從而被告無法單純就債之約 定，而取得事實上處分權，且其請求權已罹於時效云云。 但查，依其用語為「屬兩房共有…不另鬮分」可知，系爭 66號房屋本不在鬮分之財產範圍，故而稱「不另鬮分」， 且其稱「屬兩造共有」，並非稱「歸兩造共有」乃對於共 有狀態之一重申及確認，從而，原告所稱依71年鬮分合約 書僅使被告取得系爭66號房屋1/2之請求權，且其已罹於 時效云云，殊屬誤會。
４按民法第818條規定，各共有人按其應有部分，對於共有物 之全部有使用收益之權。但共有人對於共有物之特定部分 使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。非謂共有人得 對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。是共 有人未得其他共有人之同意占有共有物之全部或特定部分 為使用收益，他共有人即得本於所有權之作用，請求除去 其妨害或向全體共有人返還其占有部分，此有最高法院78 年度台上字第335號判決意旨參照。本件系爭66號房屋為兩 造所共有，已如前述，依照上開之說明，各共有人按其應 有部分對於共有物之全部有使用收益之權，本件原告自無 從本於自己單獨之所有權排除被告之占有使用，原告依民 法第767條規定請求被告返還系爭66號房屋，即屬無稽。 原告如不同意被告占有使用系爭66號房屋之權利，僅得本 於共有人之一之權利排除被告之占有使用，並同時依民法
第821條規定請求被告返還系爭66號房屋予全體共有人。 又兩造就系爭66號房屋均有對於共有物之全部有使用收益 之權，已如前述，另參酌民法第820條第1、2項規定「共 有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其 應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三 分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平 者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之」，如兩造 對於系爭66號房屋之管理使用無法達成共識，或認管理之 方法有顯失公平之情形，共有人之一均得另訴請求法院以 裁定變更之，附此敘明。
（三）就系爭動產部分，原告主張依所有權作用，請求被告返還 原告占有使用之系爭動產乙節。經查，系爭66號房屋為兩 造所共有，已如前述，系爭動產原即置放於兩造所共有系 爭66號房屋之房間內，兩造均不爭執，原告固不得排除被 告占有使用系爭房屋，被告亦不得拒卻原告占有使用系爭 房屋，僅係兩造之一方有不同意對造之占有使用共有物時 ，依民法第767條、第821條規定，為全體共有人請求返還 共有物，承前所述，而系爭動產並非被告由他處搬來使用 ，被告亦否認曾予移動其位置，且被告一再表明無排除原 告使用之情形，原告如有搬離需求得隨時為之，準此，兩 造既均得占有使用系爭66號房屋之全部，原告於系爭66號 房屋放置物品，亦屬正當，原告若欲取回，亦可自行至系 爭66號房屋內取走，被告並無排除原告放置系爭動產於系 爭66號房屋之權利，被告亦無搬出系爭動產並進而交付系 爭動產予原告之義務，從而，原告本於所有權返還請求權 ，請求被告返還系爭動產，實屬無據。
叁、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
（一）系爭66號房屋應為反訴被告與反訴原告所共有，惟反訴被 告辯稱系爭66號房屋為其單獨所有，反訴原告業已於本訴 提出相關證據否認之，惟倘若本院認為反訴被告抗辯有理 由，即系爭66號房屋為反訴被告單獨所有，則系爭66號房 屋明顯全部占用原告共有之系爭土地，反訴被告並無任何 使用權源，從而反訴原告依民法第767條、第821條規定請 求反訴被告拆除如附圖所示編號A之系爭66號房屋（即不 包括林朱阿桃所有建物部分）並返還土地予反訴原告及全 體共有人。又反訴被告所有門牌號碼宜蘭縣礁溪鄉玉光村 ○○路0000號房屋（下稱系爭66-1號房屋）位於如附圖所 示B1、B2、C、D1、D2位置，其中B1、C、D1，面積71.18 平方公尺亦占有使用系爭土地，反訴被告同無任何使用權
源，從而反訴原告亦得依同一規定請求反訴被告拆除如附 圖所示B1、C、D1之建物，並將土地返還反訴原告及全體 共有人。求為判決：反訴被告應將坐落系爭土地上，如附 圖所示A面積102.4平方公尺，即門牌號碼宜蘭縣礁溪鄉○ ○路00號建物，及如附圖所示B1面積41.84平方公尺、C面 積23.18平方公尺、D1面積6.1 6平方公尺部分之建物，即 門牌號碼宜蘭縣礁溪鄉○○路0000號拆除，並將土地返還 原告及其他全體共有人。暨願供擔保請准宣告假執行。（二）對被告抗辯所為陳述：
１反訴被告辯稱其占有使用系爭66號房屋基地，係本於分管 契約、默示分管契約、使用借貸而有權占有云云，無非係 以①系爭土地為林姓先祖所有，各房子孫各於系爭土地上 興建舊屋占有使用，百年來均無異詞，有證人林塘慶、林 伍賢、林明東等人之證詞可稽。②依57年9月19日鬮分字 （見卷第70頁）第二點第一小點，林阿溪與兄弟林阿溪、 林阿塗分析家產時，林阿溪即分得其改建為系爭66號房屋 前土角舊屋之位置。③依兩造71年鬮分合約書可知系爭土 地係借名登記於反訴原告名下，又反訴原告自小居住於系 爭66號房屋迨至70年9月始遷出，且反訴被告一直陳稱系 爭房屋為其所有，益徵反訴原告不但知悉反訴被告興建房