臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決
101年度重簡字第1273號
原 告 葉明智
訴訟代理人 鄭成東律師
被 告 黃新倫
被 告 翁漢昌
共 同
訴訟代理人 黃淑美
上列當事人間請求返還房屋等事件，於民國102年5月3日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告黃新倫應將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○地號土地上如附件複丈成果圖所示之編號B建物（面積15平方公尺）、編號A建物（面積17平方公尺）拆除後，將上開土地返還予原告及其他公同共有人全體；被告翁漢昌應自如附件複丈成果圖所示之編號A建物遷出。
被告黃新倫應給付新臺幣貳拾貳萬肆仟陸佰壹拾叁元，及自民國一百零二年一月一日起至返還第一項土地之日止，按月給付新臺幣叁仟叁佰零柒元予原告及其他公同共有人全體。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最 初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、 第4款定有明文。本件原告原起訴請求被告黃新倫、翁漢昌 應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地上，新北市○○ 區○○段○號20號即門牌號碼新北市○○區○○路○段000 巷0號建物返還原告及其餘公同共有人全體。嗣於民國101年 12月13日以民事追加聲明等狀，追加聲明為：「一、先位聲 明：㈠被告黃新倫、翁漢昌應將2229號土地建物返還原告及 其餘公同共有人全體。㈡被告黃新倫應給付自89年間（占用 之時）起至101年12月31日止，共計新臺幣（下同）60萬元 （以回溯5年計算）予原告及其他公同共有人，及自102年1 月1日起至還地清楚日止按月給付原告及其他公同共有人1萬 元之相當於租金之不當得利。㈢被告黃新倫應給付自100年3 月（租借之日）起至101年12月31日止，以每月相當於租金5 千元計算，共計10萬元予原告及其他公同共有人，及自102 年1月起至返還2229號土地建物之日止，按月給付原告及其
他共有人5千元。...」，及「二、備位聲明：㈠被告黃新倫 應將坐落新北市○○區○○段0000○000000地號土地建築面 積79.34平方公尺拆除地上建築物，返還該土地與原告及其 他共有人全體。被告翁漢昌應自該地遷出。㈡被告黃新倫應 自89年間（拆除新建之時）起至101年12月31日止，共計60 萬元（以回溯5年計算）予原告及其他公同共有人，及自102 年1月1日起至還地清楚日止按月給付原告及其他公同共有人 1萬元之相當於租金之不當得利。㈢被告黃新倫應給付自100 年3月（租借之日）起至101年12月31日止，以每月相當於租 金5千元計算，共計10萬元予原告及其他公同共有人，及自 102年1月起至返還2229號土地建物之日止，按月給付原告及 其他共有人5千元。...」。此部分經本庭前以原告之訴與其 嗣後追加之訴均屬基礎事實同一，於102年1月8日裁定准予 原告所為訴之追加在案。嗣經本院依原告聲請囑託請新北市 三重地政事務所至上開土地勘測並繪製土地複丈成果圖，原 告分別於102年4月29日以民事更正聲明暨補充理由狀、102 年8月15日以民事擴張減縮及補充更正等狀，向本院具狀變 更上開聲明調整返還、拆除建物範圍及請求不當得利金額， 最末變更聲明為：「先位聲明：㈠被告黃新倫應將坐落新北 市○○區○○段0000地號土地上如複丈成果圖b即紅色所示 建物（使用面積60平方公尺），返還原告及其他共有人全體 。被告黃新倫應給付自89年間（占用之時）起至101年12月 31日止，共計1,060,008元予原告及其他公同共有人全體， 及自102年1月1日起至返還前開建物清楚日止按月給付原告 及其他公同共有人全體10,312元之相當於租金之不當得利。 ㈡被告黃新倫、翁漢昌應將坐落新北市○○區○○段000000 地號土地上如複丈成果圖A黃色所示建物（使用面積17平方 公尺），被告黃新倫應將坐落同地號土地上如複丈成果圖B 藍色所示建物（使用面積15平方公尺）返還原告及其餘公同 共有人全體。被告黃新倫應給付自89年間（占用之時）起至 101年12月31日止1,012,147元予原告及其他公同共有人全體 ，及自102年1月起至返還前開租借建物之日止，按月給付原 告及其他公同共有人全體6,619元之相當於租金之不當得利 。」、「備位聲明：㈠被告黃新倫應將坐落新北市新北市○ ○區○○段0000地號土地上如複丈成果圖b即紅色所示地上 物（使用面積60平方公尺）拆除，並將前開土地返還原告及 其他共有人全體。被告黃新倫應給付自89年間（占用之時） 起至101年12月31日止共計1,060,008元予原告及其他公同共 有人全體，及自102年1月1日起至還地清楚日止按月給付原 告及其他公同共有人全體10,312元之相當於租金之不當得利
。㈡被告黃新倫應將坐落新北市新北市○○區○○段000000 地號土地上如複丈成果圖A黃色所示建物（使用面積17平方 公尺）及如複丈成果圖B即藍色所示建物（使用面積15平方 公尺）拆除，並將土地返還原告及其他共有人全體；被告翁 漢昌應自該地遷出。被告黃新倫應給付自89年間（占用之時 ）起至101年12月31日止1,012,147元予原告及其他公同共有 人全體，及自102年1月起至返還前開土地之日止，按月給付 原告及其他公同共有人全體6,619元之相當於租金之不當得 利。」。揆之原告上開最末所為聲明變更，其中就建物返還 及拆除範圍，應屬土地複丈成果圖繪製後之情事發生後所特 定不動產範圍所為之變更，至於原告請求金額調整而有增加 、減少部分，則核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，依民 事訴訟法第255條第1項第3款、第4款規定，於法並無不合， 應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠緣訴外人葉水龍（已歿）為坐落新北市○○區○○段0000地 號、2229-1地號土地（下分別稱系爭2229地號土地、系爭22 29-1地號土地）之地上權人及坐落在同上地段2229地號土地 （下稱系爭2229地號土地）上新北市○○區○○段00○號建 物（下稱系爭20建號建物）之建物所有權人，凡位於系爭22 29、2229-1地號土地上之建物，均應屬系爭20建號建物範圍 ，如附件之複丈成果圖所示之b即紅色所示建物（下稱系爭b 建物）、a即綠色所示建物（下稱系爭a建物）、A黃色所示 建物（下稱系爭A建物）及B藍色所示建物（下稱系爭B建物 ，又系爭A、a建物，合稱為系爭Aa建物，另系爭B、b建物則 合稱系爭Bb建物）。
㈡因早先葉水龍在無土地可供建屋的情況下，為興建系爭20號 建物而租地建屋，取得系爭土地之使用權源，並辦理系爭20 建號建物第一次登記及系爭2229-1地號土地之地上權登記。 嗣葉水龍死亡，由訴外人黃根機（次女）、曾留玉葉（三女 ）、王葉勉（四女）、張阿寶（五女）、葉香桂（六女）、 葉素（八女）、江葉雲卿（九女）及葉忠（養子）等八名子 女（其中長女葉月陰出生發三個月即死亡、七女陳莊呅出養 ，均無繼承權）繼承，系爭土地及建物因未辦理共有物分割 而未變更系爭建物所有權人及地上權人之登記，惟仍屬前開 繼承人公同共有狀態。詎被告黃新倫卻以黃根機之繼承人名 義，未經全體公同共有人之同意即擅自占用系爭20建號建物 ，顯係侵害共有人之權益，原告係葉忠之繼承人，自得依第 821條、767條、第828條第2項、第831條規定，請求被告黃 新倫返還系爭20建號建物予原告及其他共有人全體。又被告
黃新倫未經全體公同共有人同意，於100年3月起擅自將系爭 A建物出租予被告翁漢昌，依民法第828條之規定，被告黃新 倫就公同共有物之出租既未得公同共有人全體之同意，對其 他公同共有人自不生效力，原告自得依民法第767之所有物 返還請求權，請求被告翁漢昌返還系爭A建物予原告及其他 公同共有人全體。
㈢又系爭20號建物為被告黃新倫無權占有長達數十年，甚將系 爭A建物出租予被告翁漢昌，皆未經全體公同共有人之同意 ，依民法第828條第3項規定，自屬無權處分，且侵害其他公 同共有人之權益，致公同共有人受有損害，爰依不當得利之 法律關係，而以回復原狀方法賠償損害，因其給付為不可分 ，故依民法第293第1項規定，請求被告黃新倫賠償相當於租 金之給付，而系爭建物位於新北市三重區，人口密集，交通 便利，參照土地法第97條第1項之規定，應按申報地價百分 之10計算，就系爭2229地號土地而言，原告及全體公同共有 人於89年起至101年12月31日止，被告黃新倫實受有合計相 當於1,060,008元之利益，102年起被告黃新倫則每月受有相 當於10,312元之利益；就系爭2229-1地號土地而言，於89年 起至101年12月31日止，被告黃新倫實受有相當於1,012,147 元之租金利益，102年起則每月受有相當於6,619元之租金利 益，均應予返還。為此，爰依民法第821條、第767條、第17 9條、第293條第1項規定，先位聲明為：⒈被告黃新倫應將 系爭2229地號土地上系爭b建物，返還原告及其他公同共有 人全體。⒉被告黃新倫應給付1,060,008元，及自102年1月1 日起至返還系爭b建物日止按月給付10,312元予原告及其他 公同共有人全體。⒊被告黃新倫、翁漢昌應將坐落系爭2229 -1地號土地上系爭A建物，被告黃新倫應將系爭B建物返還原 告及其餘公同共有人全體。⒋被告黃新倫應給付1,012,147 元及自102年1月起至返還系爭A建物、B建物日止，按月給付 6,619元予原告及其他公同共有人全體。
㈣退步言之，被告黃新倫黃新倫出資興建系爭20號建物，惟其 顯然未獲得合法權源，仍屬無權占有。被告黃新倫不顧他共 有人之利益，而就共有物之全部或一部任意占有使用收益， 即屬侵害他共有人之權利。況系爭土地地上權及系爭建物仍 登記為葉水龍名義，被告黃新倫既未獲得全體共有人同意， 任意占有使用收益系爭土地及建物，即屬侵害他共有人之權 利，被告黃新倫應拆除系爭建物，並將系爭2229地號土地及 系爭土地返還予原告其他共有人全體。又被告占用系爭土地 長達數10年，故被告至少應返還原告及其他共有人全體相當 於5年以上租金之不當得利。為此，另爰依據民法第821 條
、第767條第767條第2項準用第1項規定及第179條、第293 條第1項規定，備位聲明為：⒈被告黃新倫應將系爭2229地 號土地上如複丈成果圖所示之系爭b建物、a建物拆除，並將 前開土地返還原告及其他共有人全體。⒉被告黃新倫應給付 1,060, 008元及自102年1月1日起至返還前開土地日止按月 給付10,3 12元予原告及其他公同共有人全體。⒊被告黃新 倫應將系爭2229-1地號土地上如複丈成果圖所示之系爭A建 物、B建物拆除，並將前開土地返還原告及其他共有人全體 ；被告翁漢昌應自該地遷出。⒋被告黃新倫應給付 1,012,147元及自102年1月起至返還前開土地之日止，按月 給付6,619元予原告及其他公同共有人全體。二、被告則請求駁回原告之訴，並以：
㈠原告非系爭20號建物共有人或公同共有人： 查原告主張之前提須為原告是系爭20號建物之共有人或基地 之所有權人，然系爭20號建物早於89年間滅失，現存系爭20 號建物均為被告黃新倫於89年底以後出資新建（無建造執照 ，為違章建築），當時是四面牆拆掉重建，以前建物屋頂係 瓦片，由長杉木支撐當樑柱，四面牆水泥縫吸水，磚塊像是 壞掉，瓦片會塌下來，並寄生植物，只有少數磚塊撿起來用 ，已經無法住人，當時施工時，原告母親與其胞兄均同意， 但後來他們表示沒有錢，施工時，因整間屋頂拆除，房子沒 有人住，當時被告母親係住在新北市三重區三和路安養中心 ，待房屋蓋完後始搬回來住，後來原告也有住在系爭建物旁 的小房間，足認依法系爭建物之所有人為被告即起造人黃新 倫。因此，被告黃新倫於興建時系爭建物時，縱有使用20年 當時祖厝所遺磚瓦，亦因動產與不動產附合，依民法第811 條規定，應由被告黃新倫取得該磚瓦建材所有權。原告對系 爭建物，並無所有權或共有權，可堪認定。是原告非系爭建 物共有人，亦非系爭土地所有人，自不得依民法第821條主 張權利。至原告提出房屋稅籍證明書，然稅籍證明不得作為 所有權歸屬之證明，請參最高法院79年度台上字第875號判 決意旨甚明，況房屋稅籍證明書於備註欄第一點亦載明：本 資料係由房屋稅籍資料表移列，僅供參考，不作產權及他項 權利證明之用。是原告所提稅籍證明，不得作為本案認定系 爭建物所有權歸屬之憑證。
㈡原告主張繼承取得系爭土地地上權及系爭建物所有權部份， 亦罹時效：
查葉忠於86年2月2日去世，原告因繼承而公同共有系爭土地 地上權與祖厝，然祖厝業於89年拆除重建，是被告黃新倫係 於89年侵害原告繼承而共有系爭土地地上權與複丈成果圖b
、a 建物（均未登記），迄今已逾12年，依民法第197條規 定，已逾侵權行為10年時效，原告遲至101年始行主張，其 請求權已罹於時效。
㈢原告不得以共有人地位基於第821條規定請求被告返還相當 於租金之不當得利：
縱使原告為系爭建物之共有人，然依最高法院94年度台上字 第668號判決要旨可知，原告不得為其他共有人，請求被告 給付相當於租金之不當得利。是原告先備位聲明中，基於民 法第821條規定，請求被告給付不當得利部份，法律上顯無 理由，應予駁回。縱有成立，原告不當得利之請求，亦已逾 時效期間而不得主張。
㈣被告黃新倫並未將系爭Aa建物出租予被告翁漢昌，因被告翁 漢昌常往返兩岸，回國時，偶而住在系爭Aa建物，才會把行 李放在該處，並貼補水電費2、300元等語置辯。三、本件原告所為先、備位之主張，無非係以系爭20號建物及系 爭2229-1、2229地號土地之地上權為葉水龍之遺產，原告可 基於所繼承遺產之公同共有人資格先位請求被告返還系爭20 號建物，或備位請求被告拆屋還地，併請求被告無權占用上 開土地期間之不當得利等情，為其主要論據，是本院應審究 者為，葉水龍之遺產範圍為何？原告基於公同共有人之身分 提起返還地上權及不當得利之訴，有無理由？茲分述如下： ㈠先位之訴部分：
⒈按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立 性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏 構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁）， 或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建 築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民 法第811條之規定，固應由原建築所有人取得增建建物之所 有權，原建築所有權範圍因而擴張。但於構造上及使用上已 具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓 加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非 附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物。是以 判斷其是否為獨立建物或附屬建物？除斟酌上開構造上及使 用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理 上之依附關係以為斷（最高法院100年台上字第4號判決意旨 參照）。查系爭20號建物現登記之所有權人為葉水龍，登記 日期係39年4月20日，主要建材為磚造，建築層數為1層，坐 落在系爭2229地號土地之上，有系爭20號建物建物謄本在卷 可稽。然經本院至現場履勘之結果，現場有2棟構造上獨立 建物，一為進門之左側房屋，被告指稱此部分為其約30年前
興建，以前該部分為空地；另一為正面對門口及門口右側房 屋，即被告指稱之於89年拆除重建之房屋，進門之左側房屋 外觀如本院卷第42頁上方照片所示，正面對門口及門口右側 房屋則如同頁下方所示，有102年1月15日勘驗筆錄及本院卷 第42頁照片2張在卷為憑。嗣經新北市三重地政事務所就履 勘成果測繪成如附件複丈成果圖，是上開所指之進門之左側 房屋即為圖上所示之系爭Aa建物，其中a建物範圍坐落在系 爭2229地號上，A建物範圍則坐落在系爭2229-1地號上；而 正面對門口及門口右側房屋即為附件複丈成果圖所示之系爭 Bb建物，其中B建物範圍坐落在系爭2229-1地號、b建物範圍 則坐落在系爭2229地號建物上，另參以證人即土木師傅洪紹 山在庭具結證稱：系爭Aa建物也是伊施工的，約60幾年的事 ，當時那裏是空地，也是用紅磚頭再塗水泥，是被告黃新倫 配偶也是伊姐姐拜託伊蓋的等語，足見系爭Aa建物所在地原 為空地，係60年代間被告黃新倫配偶委由證人洪紹山就地興 建，且依附件複丈成果圖所示，系爭Aa建物具構造上之獨立 性，並非為依附系爭Bb建物所增建之建物，揆諸前揭說明， 系爭Aa建物自非屬系爭Bb建物之附屬建物，具單獨所有權而 由原始起造者取得無訛，是系爭Aa建物核與葉水龍於38年所 登記之系爭20號建物無關，則系爭Aa建物即非葉水龍所遺遺 產，應堪認定，原告主張凡2229地號土地上之建物即為葉水 龍之遺產範圍，容有誤會，尚非可採。系爭Aa建物既非葉水 龍遺產，原告亦未出資興建，原告核非系爭Aa建物之公同共 有人或所有權人，則原告尚非可就系爭Aa建物主張任何權利 ，是原告先位主張被告黃新倫、翁漢昌應返還系爭A建物予 原告及公同共有人全體，實屬無據。
⒉另系爭Bb建物部分即為兩造有爭執之原祖厝建物，雖B建物 範圍坐落在系爭2229-1地號土地上，與系爭20號建物坐落在 2229地號土地之登記範圍有所不一，惟構造上系爭B建物乃 依附於系爭b建物旁，不具構造上之獨立性，且參以被告自 陳：系爭B建物也是就地拆掉重建之範圍，以前、現在是房 間，只有鐵皮蓋的廁所是近年加蓋，位置在系爭B建物前方 等語（見本院卷第92頁），足徵系爭B建物乃作為房間及廁 所之用，有助於系爭b建物使用之效能，顯見系爭B建物亦乏 使用上之獨立性而為系爭b建物之附屬建物，是系爭b建物所 有權範圍之擴張自及於B建物，而為單一所有權之建物。另 關於系爭Bb建物有無被告辯稱已於89年滅失重建之情事，經 本院依被告聲請通知證人洪紹山在庭證稱：系爭Bb建物是伊 叫工人去做的，89年有大修理，在還沒施工之前，房屋情況 是會漏水，後面瓦片整個掉落，四周磚塊牆壁可能是以前水
泥不牢固，牆壁塌陷，如果下雨會滲水進來，都有看到他們 用臉盆盛水，正門牆壁有重做，伊也再新做兩個窗框，有利 用原來磚塊拿來補，也有用新的磚塊修，所以先拆全部屋頂 ，以前是蓋瓦片，用鐵架撐著，因為是古早厝，牆壁都塌陷 ，再將後面牆壁打掉。牆壁遇到下雨時會吸水，加上以前水 泥施工不良，磚塊也不是很好，造成牆壁不穩固，有裂痕， 輕輕一敲就整個掉落，當時四週牆壁磚塊有些都掉下來，有 的搖搖欲墜，比較上方磚頭掉下來，屋頂整個崩壞，有一部 分瓦片壞掉就會讓屋頂整個崩落，所以後來用白鐵做屋頂， 牆壁部分則重新疊磚塊抹水泥，再組成牆等水泥乾塗油漆， 整個工程約50幾萬元，請了鐵工3人、做泥水工人4、5個， 做了約5、6天，屋頂內部有用輕鋼架，地板鋪用磁磚，牆壁 部分大多都用新磚塊堆砌，有2、3千塊，舊的磚塊用比較少 ，是撿還可以用的用，在還沒施工前，整個牆壁的磚塊有裂 痕，房屋裡面可以看到外面，四面牆都有裂開，有幾面裂的 較多，幾面裂的較少，乾脆都打掉，後來重新疊起來等語； 另證人即兩造鄰居姚振芳到庭證稱：伊係兩造鄰居，該房屋 原本是矮房子，後來拆掉重蓋，屋頂部分爛掉，有再請人重 蓋，大概是在89年，有看到有人來施工，牆壁磁磚、屋頂有 蓋，有看到屋頂破掉，中間瓦片整個掉落，正門門口附近牆 壁也有塌陷等語。是由證人上開證詞可知，系爭Bb建物於89 年間確有請證人洪紹山來施工，施工前的房屋狀態非佳，四 周牆壁有裂痕，甚或有磚塊掉落情況，屋頂瓦片也有掉落情 形，因此遇雨即會漏水，尚須使用器具盛水等情明確，是系 爭Bb建物施工前雖漏水情形嚴重，然仍勉強維持建物架構， 遮蔽風雨，供人居住使用，僅係生活上使用不便，未達毀損 滅失之程度，惟由證人洪紹山所述之施工方式可知，其乃將 房屋四周牆壁拆除，混合新、舊磚頭重新堆砌牆面，另組窗 框，並將屋頂瓦片全面拆除，改以白鐵搭建鐵皮屋頂，房屋 內部天花板用輕鋼架支撐，並於地板鋪設磁磚，則在證人將 四周牆壁及瓦片屋頂拆除之時，該建物主要架構成分之牆面 、屋頂均已然消失，事實上已失其不動產之結構，而喪失原 先不動產所有權，縱後續證人洪紹山係原地混用新、舊磚頭 重新堆砌牆面，並加裝鐵皮屋頂，復施工成房屋形態足以遮 蔽風雨，然其所建之牆壁與屋頂均為重行搭建，應屬重建之 建物，堪予認定。原告雖主張此僅為重大修繕，所使用之新 建材乃添附於原建物上，原建物所有權並未滅失，且施工過 程有人居住云云，然重大修繕應以建物於修繕過程中未失其 不動產整體架構為前提，惟本件施工過程中，組成原建物之 四周牆面及屋頂均已遭拆除，業如前述，實已逾越重大修繕
之程度，且依證人證詞，亦不知悉系爭建物施工過程該建物 是否有人居住，原告主張僅係重大修繕且施工時有人居住等 情，即非可採。是原葉水龍所遺留之系爭20號建物已因上揭 施工而失其不動產之架構而喪失所有權，不復存在，被告辯 稱89年所建之系爭Bb建物非葉水龍之遺產，而為被告黃新倫 出資興建之新建物，由被告黃新倫取得系爭Bb建物所有權， 尚值憑取。原告雖復主張依土地登記規則第148條規定意旨 ，應辦理完建築物滅失登記後，原建築物物權始歸於消滅等 情，惟系爭20號建物已於證人洪紹山拆除重建時事實上喪失 不動產物權，自不因有無辦理滅失登記而受影響，上開土地 登記規則僅係求不動產登記公示效力之一致性，而規定滅失 時應辦理登記，非謂須辦理登記為不動產滅失之生效要件， 蓋不動產物權滅失係屬事實行為，自不受民法第758條第1項 規定之限制，原告此部分主張，實無可採。是以原告先位主 張其為系爭Bb建物之公同共有人而請求被告黃新倫返還系爭 Bb建物予原告其他公同共有人全體，即非可採。從而，原告 先位主張被告占用葉水龍遺產即系爭20號建物期間之不當得 利，自無由審酌，併此敘明。
㈡備位之訴部分：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。本件原 告備位主張其為系爭2229-1地號、2229地號土地地上權之公 同共有權人，亦得基於公同共有上開土地地上權之權利請求 被告黃新倫拆除系爭A、Bb建物等情。然查，葉水龍固為系 爭2229-1地號土地之地上權人，惟系爭2229地號土地並未設 有他項權利登記，有上開土地登記謄本在卷可憑，則葉水龍 既未登記為系爭2229地號土地之地上權人，則原告主張因其 為葉水龍之繼承人即為系爭2229地號土地地上權之公同共有 人等節，非可憑採。對此，原告復主張葉水龍縱非系爭2229 地號土地之地上權人，然葉水龍亦係取得系爭2229地號土地 所有權人同意，方得於系爭2229地號土地興建房屋，故原告 仍有繼承取得葉水龍得使用借貸系爭2229地號土地之權利， 而得為本件之備位主張，惟葉水龍固有於系爭2229地號土地 興建系爭20號建物，而於系爭2229之1地號土地取得地上權 ，惟系爭20建物坐落於系爭2229地號土地未必即係因有取得 2229地號所有人同意之故，亦不乏係系爭20建物坐落範圍擅 由2229-1地號土地擴及2229地號土地可能性，復原告亦未舉 證證明系爭2229地號土地所有權人有將該土地使用權借貸與 葉水龍使用，原告主張，即難憑採。再者，縱葉水龍有得系 爭2229地號土地所有權人同意於系爭2229地號土地興建房屋
，充其量葉水龍僅取得房屋坐落基地之使用權，此等使用權 與所有權或地上權等具有排他性之物權權利尚有不同，原告 亦無從單以系爭2229地號土地使用借貸權利公同共有人之地 位代全體公同共有人，請求被告黃新倫拆屋還地，是原告先 位主張被告黃新倫應將系爭b建物拆除返還予原告及其他公 同共有人全體，併請求此部分之不當得利云云，實乏憑據， 尚非可採。
⒉惟按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為 之；第821條規定於公同共有準用之；本節規定，於所有權 以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用之。次按稱 地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為 目的而使用其土地之權，99年2月3日修正前民法第832條定 有明文。則地上權人既以使用他人土地為內容，自須占有標 的物之土地，而有占有之權，並具有支配性，如其地上權受 妨害時，自得本於物權之排他作用，請求返還土地並除去妨 害。本件原告與被告黃新倫均為葉水龍之繼承人，而為葉水 龍遺產之公同共有人，業據原告提出繼承系統表為證，復為 兩造所不爭執，應堪認定。又系爭2229-1地號土地之地上權 權利為葉水龍遺產，然系爭2229-1地號土地既經被告黃新倫 以系爭B、A建物占用，且被告翁漢昌亦因有使用系爭A建物 情形，而同有妨害系爭2229-1地號土地地上權權利之情形， 則原告依民法第831條、第828條第2項準用第821條、第767 條規定，並基於地上權之排他性，備位請求黃新倫拆除系爭 B 、A建物並返還該系爭B、A建物占用之2229-1地號土地返 還予原告及公同共有人全體，併請求被告翁漢昌自系爭A建 物遷出，尚屬有據。被告翁漢昌雖辯稱伊係得被告黃新倫同 意使用系爭A建物，而將一些行李借放於該處，有補貼被告 黃新倫200、300元，並非租賃云云，然被告翁漢昌得被告黃 新倫同意使用系爭A建物，核屬其二人間之約定，尚無足對 抗原告及其他公同共有人全體，是被告此部分辯稱，並非可 採。另被告雖援引時效抗辯，然依司法院大法官會議釋字第 164號、第107號解釋意旨，已登記不動產所有人之回復請求 權、除去妨害請求權，均無民法第125條消滅時效規定之適 用，既系爭2229-1地號土地為有登記之地上權，參上開大 法官會議解釋意旨，自當同無民法第125條消滅時效規定之 適用，則被告以侵權行為之時效規定主張原告公同共有地上 權之除去妨害及返還土地請求權之權利已罹於時效，尚無足 取。
⒊復按無法律上原因，而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文；又無權占有他人土地，可獲 得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦有最高法院61 年台上字第1695號判例可參。復按民法第821條規定，各共 有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。 但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。此規 定於公同共有亦準用之，同法第828條第2項定有明文。再前 開規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準 用之，亦為同法第831條所明定。從而就回復公同共有債權 之請求，僅得為公同共有人全體之利益為之，無庸全體公同 共有人一同為該請求。則本件被告黃新倫以系爭B、A建物占 用之2229-1地號土地，妨害系爭2229-1公同共有地上權權利 ，其亦未能舉證證明其有得全體公同共有人同意以系爭B、A 建物作為使用系爭2229-1地上權，則被告黃新倫占用系爭B 、A建物範圍之地上權土地期間，亦應認其可獲得相當於租 金之利益，是以原告依不當得利之法律關係，主張被告黃新 倫無權使用系爭2229-1土地地上權，為無法律上原因而受有 使用土地之利益，應返還全體公同共有人其利益，即非無據 。
⒋惟按城巿地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息百分之10為限，此觀土地法第97條之規定即明，而上 開法文所稱申報年息百分之10為限，乃指租金之最高限額而 言，並非必須照申報價額年息百分之10計算，尚須斟酌基地 及建築物之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地及建 築物之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以 為決定。再按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民 法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租 金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權， 已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效 之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請 求權之時效期間，仍應依前開規定為5年（最高法院96年度 台上字第2660號判決意旨參照）。則本件被告既已提出時效 抗辯，則原告請求不當得利之期間，自應受上開說明之拘束 ，而以其起訴時即101年9月3日回溯5年即自96年9月4日往後 期間為其得為全體公同共有人主張之不當得利期間。查被告 黃新倫於96年9月4日起無權占用系爭2229-1地上如附件複丈 成果圖所示系爭B、A建物部分，面積共計為32平方公尺，有 附件複丈成果圖使用面積表格一欄可參，另系爭2229-1地號 土地之申報地價於96年起至101年止間為每平方公尺26,358 元，102年起為每平方公尺24,800元，有該土地地價公務用 謄本1紙附卷足參，本院審酌系爭2229-1地號土地位於新北
市三重區，該址位於捷運三和國中站、三重國小站之間，步 行約20分鐘可達，附近亦臨有三和國中、三重國小等學區及 全聯福利中心賣場，交通及生活尚稱便利，然非屬商業繁榮 之區域，故認原告請求被告占用系爭2229-1地號土地相當於 租金之不當得利，以年息百分之10計算，尚嫌過高，應以百 分之5計算為合理。則以上開申報地價及被告黃新倫所占用 之核算，被告黃新倫於96年9月4日起至101年止，應給付相 當於租金之不當得利金額為224,613元〔計算式：①96年9月 4 日起至96年12月31日止部分：26,358×（17＋15）×5%× （119/365）＝13,749（小數點以下4捨5入，下同）；②97 年起至101年止部分：26,358×（17＋15）×5%×5＝210,86 4；①＋②＝224,613）。另被告黃新倫並應自102年1月1日 起至返還系爭B、A建物所占用之系爭2229-1地號土地日止， 按月給付原告及其他全體公同共有人3,307元之不當得利〔 計算式：24,800×（17＋15）×5%÷12＝3,307〕。原告在 此範圍之請求尚屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，即屬 無據，應予駁回。
四、綜上所述，原告依所有物返還請求權及不當得利之法律關係 ，所為之先位主張，為無理由；原告另依據地上權返還及妨 害除去請求權，備位聲明請求被告黃新倫拆除系爭B、A建物 ，返還上開建物所占用之系爭2229-1地號土地予原告及其他 共有人全體，併請求被告翁漢昌自系爭A建物遷出，及另依 不當得利返還請求權，請求被告應返還無權占用土地期間所 受領相當租金之不當得利與原告及全體公同共有人，在主文 第2項之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求， 即屬無據，爰予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經斟 酌後認於判決結果不生影響，毋庸一一論述。
六、本判決原告勝訴部分係適用簡易程序所為被告敗訴之判決， 爰依同法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款，判 決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
臺灣新北地方法院三重簡易庭
法 官 林米慧
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
書 記 官 馬秀芳