臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重訴字第72號
原 告 陳進財
原 告 吳陳水雲
原 告 陳春美
原 告 洪陳水月
原 告 陳春金
原 告 陳春貴
共同
訴訟代理人 黃耀平律師
被 告 吳永美祭祀公業派下員 吳玉旨
被 告 吳永美祭祀公業派下員 吳洞法
訴訟代理人 吳明亮
當事人間確認所有權應有部分等事件，本院於民國102 年7 月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）管轄權事項：
按「因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不 動產所在地之法院管轄。」民事訴訟法第10條第1 項 定有明文。查本件為原告訴請確認高雄市○○區○○ 段○000 ○000 ○00000 地號並請求塗銷登記，即屬 因不動產之物權涉訟，本院應有管轄權。
（二）當事人適格之說明：
祭祀公業吳永美現無管理人（原管理人吳柏樑已歿） ，而祭祀公業派下為公同共有關係，依被告自行繪製 之派下系統表，吳永美祭祀公業之派下全員為吳洞法 、吳玉旨，故原告以祭祀公業吳永美之派下員即公同 共有人為被告。又按「法律關係之存在與否不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得 以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第 247 條規定提起確認之訴」。查原告於高雄市大樹區 （原高雄縣大樹鄉○○○段000 ○000 ○00000 地號 土地（下稱系爭土地A ）有應有部分1/2 之所有權， 為被告所否認，原告之法律地位受有侵害之危險，原 告即有確認利益，故原告起訴請求確認系爭土地A 之 應有部分，以及訴請被告2 人應辦理移轉登記於原告 ，當事人適格應無疑義。
（三）按民法物權編施行法第3 條：「民法物權編所規定之 登記，另以法律定之。物權未能依前項法律登記前， 不適用民法物權編關於登記之規定」。台灣於日據時 期，有關不動產之變動，適用日本民法物權編之規定 ，係採「意思主義」之立法例，其第167 條規定：「 物權之設定及移轉，僅因當事人之意思表示而發生效 力」，可知不以登記為生效要件。是以於日據時代， 不動產物權之移轉，以當事人間意思合致為已足，不 以登記為必要，此有最高法院28年上字第1313號及41 年台上字第386 號判例可參。緣系爭土地A 與同段860 -1地號土地（下稱系爭土地B ），於日據時期之地號 為鳳山郡大樹庄檨子腳231 號，該土地於民國前屬吳 齊所有，後因吳齊成立吳永美祭祀公業，系爭土地B 遂成為祭祀公業派下之財產。於民國15年即日據時期 大正15年6 月15日，吳永美祭祀公業派下員吳標（當 時派下員僅為吳標、吳金柱，房份各為1/2 ），將吳 永美祭祀公業財產即系爭土地之應有部分1/2 ，出賣 並移轉於原告之祖父陳嚷，此有賣渡證書可稽，該賣 渡證摻雜日語，其大致之意思為：「鳳山郡大樹庄檨 子腳231 號敷地，壹分四厘貳毛五絲，所有者公業吳 永美，拙者派下權持分貳分之壹…代金參拾圓…後日 公業解散的場合，拙者，印章，不管何時，提供押捺 …土地…賣渡人公業吳永美派下吳標」，依該賣渡證 所示，買賣雙方應有讓與所有權之意思。自此系爭土 地B 即由陳嚷占有使用，派下員吳標上開處分財產之 行為，以及陳嚷、陳嚷之子陳江淮占有並使用土地之 行為，自民國15年起，30年間未曾經吳永美祭祀公業 之派下員爭執，嗣後派下全員並於民國46年1 月22 日 經開會後追認同意。按日據時期大正15年當時有效之 日本民法，不動產物權之移轉，以意思合致為已足， 不以經登記為必要，且從上開數十年間未曾有派下員 爭執，嗣後並予以追認觀之，系爭土地B 所有權應有 部分1/2 業已於民國15年即轉讓於陳嚷所有，上開權 利之移轉過程，台南高分院之下述刑事判決亦採相同 見解：
1.台南高分院68年度上訴字第2371號判決：『查吳永 美祭祀公業派下員（即公同共有人）為自訴人之父 吳標，及被告吳柏樑之祖父吳首二人，OO（無法辨 識）僅有二分之一權利甚明，此有自訴人提出之祭 祀公業吳永美系統表可按。惟查吳標於日據時期已
將該祭祀公業所有之大樹檨子腳段231 號土地（民 國65年2 月15日分割為同段231 號，及231 之1號 二筆）持分二分之一，作價出售與被告陳江淮之父 陳嚷死亡後，其子陳江淮一直以派下員自居，且多 年未有爭執等情以觀，顯已為自訴人所承認。復依 當時有效之日本民法規定，不動產權利之移轉、設 定、負擔，均係採意思主義，故吳標本人對上開祭 祀公業之土地持分權利，已於日據時期已移轉於陳 嚷甚明。』
2.台南高分院70年度上更一字第314 號判決：『至於 被告吳柏樑、陳江淮是否為吳永美（即吳齊）祭祀 公業派下員，與彼等有無行使偽造私文書之罪成立 無關，因自訴人對該祭祀公業所有之上開土地持分 二分之一權利，由於自訴人之父吳標已出售給陳江 淮之父陳嚷，故自訴人對於該部分土地，已無權利 可言。』
3.台南高分院71年度聲再字第266 號判決：『反之上 開之訴明書又敘明自訴人之父吳標已於日據時期將 上開第二三一號土地持分二分之一出售與陳江淮之 故父陳嚷之事實，則確定判決以自訴人對上開土地 已無任何權利可言，因而以自訴人為非直接被害人 ，不得提起自訴而為諭知不受理判決…』
（四）系爭土地B 所有權應有部分1/2 既已移轉於陳嚷，於 陳嚷及配偶均過世後，即由陳嚷之獨子陳江淮繼承， 嗣因陳江淮、陳郭莓相繼過世後，上開所有權應有部 分即由陳江淮、陳郭莓之子女即原告6 人所繼承。查 系爭土地B 之中，高雄市○○區○○段○00000 地號 土地，因土地稅未能完繳，遭國稅局拍賣，而由原告 陳春美買得，故現登記為原告陳春美所有，其餘系爭 土地A ，則仍登記在祭祀公業：吳永美名下。然系爭 土地A 之應有部分1/2 由原告6 人繼承，已如上述， 現登記之狀態即有妨害原告所有權之實。故訴請確認 系爭土地A 應有部分1/2 存在，並依民法第767 條中 段請命被告辦理移轉登記上開應有部分與原告公同共 有。
（五）按所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返 還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害 其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三 人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；民法第 820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有
準用之，民法第767 條第1 項、第821 條前段、第828 條第2 項分別定有明文。經查，本件原告6 人本於繼 承人之身分，對於系爭土地A 為公同共有關係，而被 告對於系爭土地A 之應有部分1/2 應無權源，而屬原 告6 人及所有繼承人全體公同共有，為此，原告依民 法第767 條第1 項中段、第821 條、第828 條第2 項 之規定，為全體繼承人之利益，為上開更正後訴之聲 明第1 項之聲明。又原告依民法第767 條第1 項之請 求，已包含確認所有權法律關係在內，爰撤回原訴之 聲明第1 項確認訴訟之部分。
（六）被告主張本件原告罹於時效云云，然查， 1.依釋字第164 號解釋，已登記不動產所有人之除去 妨害請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用 ：
（1）依釋字第164 號解釋理由書：『已登記不動產 所有人之除去妨害請求權，有如對於登記具有
無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求
權，若適用民法消滅時效之規定，則因十五年
不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上
名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配
其所有物，自難貫徹首開規定之意旨。故已登
記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在上
開解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125 條消滅時效規定之適用。』
（2）本件即屬被告祭祀公業之登記具有無效原因之 情形，則原告等即有塗銷登記請求權，且該請
求權無民法第125 條消滅時效規定之適用。
2.退一步言，被告業已因承認原告權利、拋棄時效利 益，不得再行主張時效消滅：
原告於96年3 月24日在代書林信嘉之見證下，與吳 永美祭祀公業當時之派下全員吳柏樑（當時為管理 人）、吳洞海、吳洞法成立「吳永美祭祀公業解散 財產清理協議書」，承諾將系爭土地出售後，分配 1/3 之價金予原告，顯然為被告吳永美祭祀公業承 認原告權利、拋棄時效利益之意思表示（否則被告 為何無緣無故同意將系爭土地出售後分配價金予原 告？），據此被告自不得再主張時效利益。
（七）追加備位聲明：
退一步言，如本院認為原告先位聲明無理由，惟依財 產清理協議書，被告應解散其祭祀公業，將系爭土地A
依協議書之條件出售後，分配1/3 之價金予原告6 人 ，為此追加備位聲明如前。
（八）被告主張原告未繳土地稅，卻盡享土地用益，又「伺 機」於系爭土地860-1 地號遭拍賣時，基於陰謀而買 得該地云云，實無依據。經查，原告之父陳江淮於生 前，每年均給付地價稅之金額予當時祭祀公業管理人 吳柏樑代繳。而系爭土地860-1 地號土地則在吳柏樑 過世後，無人繳納地價稅，遭拍賣而由陳春金買得， 何來陰謀之說？而陳嚷、陳江淮自民國15年起，至今 已在系爭土地上占有80餘年，原告在系爭土地上蓋有 平房時日已久，顯見原告對於系爭土地確有權利。 （九）綜上，先未聲明請請被告應將登記於其二人即吳永美 祭祀公業名下之土地，即高雄市○○區○○段○000 ○000 ○00000 地號（面積分別為355.28、916.94、 8.87平方公尺），權利範圍為全部之應有部分1/2 所 有權，於民國36年11月13日以分割轉載（860 地號） 及以總登記（866 、866-1 地號）為登記原因之所有 權登記塗銷，回復於原告及其餘公同共有人全體。位 位聲明請求被告應解散吳永美祭祀公業，將上開土地 依財產清理協議書所載之方式出售，將賣得價金1/3 給付原告。
二、被告辯稱：
（一）關於「原告主張坐落高雄市○○區○○段000 ○000 ○00000 地號土地，原屬吳永美祭祀公業（下稱本公 業）所有，但派下員吳標民國15年已將系爭土地之應 有部分1/2 出賣並移轉予其祖父陳嚷，嗣後派下全員 並於46年1 月22日開會追認同意，有無爭執？」乙節 ，反駁如次：
1.訴之聲明載指：按日據時期大正15年當時有效之日 本民法，不動產物權之移轉，以當事人間意思合致 為已足，不以經登記為必要。所質疑者，除了昔時 該賣渡證（影本）之真實性，以及日據時代土地管 理制度確係以意思合致為已足？此二者均猶待專業 審認之外；設若日據時期確係制度上不以經登記為 必要，然則台灣光復後，依我國土地制度係採絕對 登記主義（民法第758 條第1 項：「不動產物權， 依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登 記，不生效力。」、土地法第43條：「依本法所為 之登記，有絕對效力。」）然而，原告所主張權利 迄今未獲地政機關審定與登記，又作何解釋？何來
所有權持分及其繼承？
2.設若該賣渡證為真確證件，臺灣光復初期辦理土地 總登記時原告只待向地政機關辦理登記、何待46 年 以會議方式追認？既經所謂追認程序，何又不據以 補辦登記？尤甚者，政府為清理祭祀公業、健全地 籍管理，特制定「祭祀公業條例」（下稱本條例） 為特別法，自97年7 月1 日起施行，高雄市大樹區 公所針對該條例施行前已依有關法令清理祭祀公業 ，清查後業於98年3 月16日以樹鄉民字第000000000 0A號公告之，自98年3 月20日起計公告90日，本公 業名列其上，當時並無人提出異議，已屬再次公告 確定（嗣本公業因應部分派下員老死，乃向區公所 申報繼承性變動）。因此，依據土地法第60條：「 合法占有土地人，未於登記期限內聲請登記，亦未 於公告期間內提出異議者，喪失其占有之權利。」 原告依法屢次該聲請登記或提出異議而不為，當已 違法喪失其占有之權利。
3.原告所指稱自民國15年移轉後占有使用土地30年間 未曾經本公業派下員之爭執，實則不然，因本人自 幼失怙，母不識字，住居大樹區九曲堂，而非本公 業所在地大樹區羨子腳，兩地相隔，如何去爭？及 長，因服公職與母舉家遷居屏東市，胞兄吳洞海（ 即被告吳玉旨之父）後來亦遷居屏東市，兄弟倆乃 更為遠離本公業所在地，故本公業土地從來皆由陳 家子孫及已故前管理人吳柏樑等近便者占有、利用 之，渠等竟致指稱無爭執。又且，數十年來，本公 業所有權訴訟等爭執偏重在前管理人吳柏樑派下權 之有無（因其祖父吳首的身分為「婿養子」而非「 養子」）及吳柏樑相關人等偽照文書等問題上，甚 至可說是從無寧日，被告自始分毫之利皆未取，還 得時而勉強代繳前管理人吳柏樑欠繳之稅款，實非 自始無爭執。
（二）關於原告主張「陳嚷死亡後，系爭土地所有權1/2 由 其子陳江淮繼承，嗣陳江淮死亡，即由其繼承人即原 告所繼承，有無爭執？」乙節，反駁如次：
1.原告所提上開臺南高分院見解，係錄列自臺南高分 院68年度上訴字第2371號判決、70年度上更一字第 314 號判決、及71年度聲再字第266 號判決等3件， 所分別摘錄之文字，實則均係自各件「不受理部分 」之判決說明中任意摘取之，被告仍認有可議之處
。試問除去這些間接性推論文字，該次訴訟過程可 曾顯現民國15年賣渡證真偽性業經專業鑑定之直接 證據？
2.次查該次訴訟係以就偽造文書罪之無罪論斷為主， 核心論據則在於會議紀錄等文件上之印章認係吳洞 海所加蓋，而就上訴人質問被告吳柏樑、陳江淮是 否為本公業派下員之問題，上揭3次判決則認吳洞海 非犯罪被害人不得提起自訴而列為「不受理」部分 ，其推論基礎為吳洞海已喪失派下權；然吳洞海喪 失派下權之論定卻又與實情並未相符，也就是原告 訴請確認所有權應有部分或昔日其父陳江淮請求追 認派下權，亦皆不符後續經民事訴訟程序、最終由 最高法院於78年3 月31日所裁定結果，亦即大樹鄉 區）公所前已據此法院確定判決，以78年6 月30日 七八樹鄉民字第5496號函，核發「祭祀公業吳永美 」派下全員證明文件，包括派下員名冊、派下子孫 系統表及財產清冊等在案。證諸88年3 月19日臺灣 高雄地方法院民事判決書，吳柏樑係訴請本公業解 散，及辦理應有部分登記與原告1/2 ，被告吳洞海 、吳洞法各1/4 ，陳家又何派下權之有？
3.原告既指稱46年1 月22日會議中議決追認陳江淮為 派下，原告卻屢次明知該向政府提出聲請登記或異 議以利爭取派下權而不提，另於96年12月間強制拍 賣其中860-1 地號建地以抵稅時，隨即買下該一居 間狹長關鍵地塊，復於本公業因應管理人吳柏樑、 派下員吳洞海先後於96年11月12日、97年11月14 日 辭世而申報繼承性變動之際，方才提出異議，繼又 進行疑似非法之要求公業解散調解。綜觀原告之過 往舉動，設若賣渡證為真確證件，卻無視於行政機 關公權力之執行、無視於本公業權利狀態應儘早導 入正軌，寧將司法機制視如操控於手中之最終法寶 ，其手段可議。
4.總之，原告所訴指系爭土地之應有部分1/2 出賣並 移轉予其祖父陳嚷乙事，迄今未見官方審查認證， 且台灣光復後地政單位迄未有陳江淮列為本公業派 下員並公同共有所有權之正式登記，又何來繼承權 利？
（三）從而，原告基本上有舉證不足及違背法令之處。 1.舉證不足：本案關鍵端在賣渡證之真偽判別，其正 本何在？又有無就此一正本經地政機關專業鑑定之
直接證據？況細究該賣渡證書影本內容，按祭祀公 業土地所有權之法律性質係屬派下全員公同共有關 係，吳標豈能未經其他派下員同意而獨自處分出賣 土地應有部分1/2 ？又，據影本內載「……如前開 價今（金）業已收訖，日後公業解散時，鄙人（指 吳標） 之印章隨時應付蓋用，乃屬當然固不待言。 」，既云「如前開價金業已收訖」，足證立約時， 價金尚未收訖，該賣渡證書僅為買賣土地之預約， 而非買賣土地契約至明。故知，原告所稱民國15年 土地權利移轉當無從發生。
2.違背法令：即令該賣渡證正本經認證屬實，且其應 有權利符合日據時代之法令、制度，但臺灣光復後 政府整理地籍等時機，原告陳家卻又多次依法該當 聲請登記或提出異議而不為，則顯已違反土地法第 60條等規定，早已喪失其占有之權利。民法第758 條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定 、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」；土地 法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力 。」，及土地法第60條規定：「合法占有土地人， 未於登記期限內聲請登記，亦未於公告期間內提出 異議者，喪失其占有之權利。」，從上開法條規定 顯示我國土地制度係採絕對登記主義，台灣光復後 ，政府曾辦理土地總登記，地方政府亦曾為本公業 變動公告以徵求異議縣大樹鄉公所公告（73年11月 30日），然而原告依法該聲請登記或提出異議而屢 不為之，當已違法喪失其權利。近期則政府為清理 祭祀公業、健全地籍管理，特制定「祭祀公業條例 」為特別法，自97年7 月1 日起施行，高雄市大樹 區公所針對該條例施行前已依有關法令清理祭祀公 業，清查後業於98年3 月16日以樹鄉民字第0000000 000A號公告之，自98年3 月20日起計公告90日，本 公業名列其上，當時並無人提出異議，已屬再次公 告確定。據上，原告訴指系爭土地應有部分1/2 出 賣並移轉予其祖父陳嚷乙事，迄今未見官方審查認 證，且台灣光復後地政單位迄未有乃父陳江淮列為 本公業派下員並公同共有所有權之正式登錄，既知 自始未見原告持有政府核發的祭祀公業與土地權證 ，加以已受消滅時效法令之制約，又何來所有權持 分及其子孫的繼承權利？
（四）結論
原告既無法提出民國15年讓渡證書原本，即缺乏直接 證據以證昔日買賣之有無及其內容之虛實，自須承擔 證據滅失之法律責任；而即令確有民國15年讓渡之真 實，亦因原告陳家長久以來藐視政府法令制度，從未 正式主張其應有權利而獲官方審認、登錄，並擔負相 對義務，顯已違背我國土地、祭祀公業管理係採絕對 登記主義之法制機制，等同權利放棄、失效，權利從 來就不存在，更已受請求權消滅時效或逾追溯期無效 等法理、規定之制約。從而，原告如今遽爾訴請追溯 回復其87年來本不存在之權利，或因基於始終視司法 為最終有利手段之偏差認知，實則形同空口說白話而 已。
（五）解散財產清理協議書無效：本件係源於當時高雄行政 執行處96年1 月間通知就本公業原有第860-1 地號土 地查封指界之時，吳明亮主動前往現場瞭解，恰撞見 陳江淮之婿吳瑞茂先生，經相識交談後，基於宜應儘 早解決此一長期多方爭議不止之舊案，尤其因成長過 程始終觀聽被告為了戰或不戰而爭吵不寧、花錢失血 ，兄弟倆年事漸高，以及地宜促使盡其利等考量，強 烈建議莫如寧可吃虧、改採協商方式速予處理解決本 公業問題，爰有彼此之破格接洽及96年3 月24日之會 議召開。然而，對於會議日該協議書之簽認問題，依 民法第3 條關於法定文書之製作，規定：「依法律之 規定有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須 親自簽名。」可知「親自簽名」正是法定文書成立之 基本原則與要件，方為當事人意願之真實呈現，但會 議當時被告吳洞法雖勉強出席，協議書上則非吳洞法 本人親自簽名而為吳明亮非正式之簽字，而被告吳洞 海則根本未出席該次會議，是由長女吳玉枝勉為非正 式簽字。因此，該一協議書既非為被告吳洞海、吳洞 法均親臨會議現場並親簽認可，事後亦未經被告真實 同意而補以書面追認之，或是分別以正式書面補行授 權吳玉枝、明亮為代理人，足見該一協議書本來就未 符當事人本人親自簽名之成立要件，協議內容既非屬 吳洞海、吳洞法真實意願，本質上係屬自始無效之契 約書。故而，被告自始認定該次協議無效、沒有結果 。況如若當時的協議書之簽名經補正後有效成立，早 已由本公業局外人原告提請依約執行，或由前管理人 吳柏樑趕在高雄行政執行處拍賣第860- 1地號土地抵 稅之前提出依約執行，本公業豈還會屹立至今？又何
待今日再請求法院判定協議書之真假？
（六）原告所稱「原告之父陳江淮於生前，每年均給付地價 稅之金額予當時祭祀公業管理人吳柏樑代繳」，容或 有部分事實，也可能吳柏樑兄生前經常兩邊詐取，無 奈今天已難釐清、追究。再有關860-1 地號土地取得 問題：本公業前管理人吳柏樑於96年11月12日亡故， 在渠剛亡故當下，原告陳春金隨即伺機因拍定而取得 第860-1 地號土地，事後被告始得知吳柏樑身故之訊 息（97 年1 月2日陳江淮之婿吳瑞茂始以電話告知吳 明亮，並謊稱係於上月往生）；被告獲悉後雖曾行文 高雄行政執行處表示強制拍賣程序存有疑義，但未獲 回應。今若回顧此拍定事件，於公部門，可說公權力 完全漠視吳柏樑後嗣優先購買之權益，高雄行政執行 處12月19日徵詢是否優先購買函之正本受文者僅列吳 洞海、吳洞法2 人，顯示已知吳柏樑往生，因本公業 隨管理人之歿已處於尚需辦理繼承變動之組織未定狀 態，但仍將該地號土地持續強制拍賣完成。再者，原 告之所以急於拍定買下該一形似針狀但無法單獨利用 之第860-1 地號土地，目的上，無非先行卡位，以利 爾後本公業土地一旦處分時壯大其談判籌碼或哄抬地 價，只是在角色扮演上則似又與本次訴訟宗旨自相矛 盾。土地取得之經過情形如此這般，致令被告難免心 生反感。
（七）綜上，原告既無法提出民國15年讓渡證書原本，即缺 乏直接證據以證昔日買賣之有無及其內容之虛實，自 須承擔證據滅失之法律責任；而即令確有民國15年讓 渡之真實，亦因原告陳家長久以來藐視政府法令制度 ，從未正式主張其應有權利而獲官方審認、登錄，並 擔負相對義務，顯已違背我國土地、祭祀公業管理係 採絕對登記主義之法制機制，等同權利放棄、失效， 權利從來就不存在，更已受請求權消滅時效或逾追溯 期無效等法理、規定之制約。從而，原告如今遽爾訴 請追溯回復其87年來本不存在之權利，或因基於始終 視司法為最終有利手段之偏差認知，實則形同空口說 白話而已。至於原告復又更正訴請依民法第767 條、 第821 條、第828 條第2 項等規定，欲改以唯一所有 權人身分主張排除妨害，連帶釋字第164 號解釋理由 書意見，稱其可不受消滅時效規定之限制，實則曲解 法意，犯了未予辨明所摘錄文字內容之主詞係為「已 登記不動產所有人」之誤，因為第164 號講的是經登
記之所有人排除無賴者，但原告竟將主、客易位，故 若斥之為本末倒置、邏輯錯誤、胡亂引用，或喻以「 乞丐竟想趕走廟公」、虛張聲勢，當不為過。要者， 原告對於更正訴之聲明前、後的同一根本問題：民國 15年日據時代本公業名下土地所有權應有部分1/2 賣 渡移轉之真實性，仍舊無以證實，對於被告所反駁指 出舉證不足與違背法令，權利主張無效兩大項理由， 仍舊無以推翻，試問又如何適用該等條文規定，以達 先位聲明之權利或法效？遑論已經時效消滅。故而， 原告縱經更正訴之聲明，終究仍然回歸至空口說白話 之原點。又於備位聲明所據之「96年3 月24日解散財 產清理協議書」，除了協議書本身未符成立法定要件 ，本質上係屬自始無效之契約，該一聲明且亦與原告 之本訴離題遠矣。爰建請駁回原告之訴。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1.系爭土地於36年11月13日以分割轉載及以總登記為 原因，所有權登記於祭祀公業吳永美名下。
2.陳江淮為陳嚷之繼承人，原告陳進財、吳陳水雲、 陳春美、洪陳水月、陳春金、陳春貴為陳江淮之繼 承人。
（二）爭執事項：
1.原告提起本訴，有無確認利益？
2.訴外人陳嚷是否因買賣取得系爭土地應有部分1/2 之所有權？
3.原告請求確認系爭土地應有部分1/2 所有權為其公 同共有，有無理由？
4.原告請求塗銷系爭土地應有部分1/2 所有權於36年 11 月13 日之所有權登記，有無理由？
5.原告請求被告解散祭祀公業，將系爭土地出售，並 將出售價金1/3給付原告是否有理？
四、本院得心證之理由：
（一）本件因被告否認原告就系爭土地之所有權，原告提起 確認之訴，自有確認之利益，合先說明。
（二）按私文書應提出其原本；又私文書應由舉證人證其真 證，民事訴訟法第352 條第2 項及同法第357 條分別 定有明文。查，原告雖提出上開賣渡書影本為證，惟 為被告否認其真正，而原告復未能提出其原本以資證 明，是該賣渡書是否為真實，即屬有疑。而證人陳蘭 香雖證稱曾看過上開賣渡書之原本（見本院卷第216
頁），但證人陳蘭香為原告陳進財之女兒，其證詞不 免偏頗原告，尚不足取。又原告所提出上開各刑事判 決之理由欄內，並未就上開賣渡書之真實作論述，本 院自不受上開判決之拘束。原告既無法證明上開賣渡 書之真正，其執以為訴外人吳標已將系爭土地出售予 陳嚷之依據，即非可取。
（三）次按「祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬 為目的而設置具有永續性之組織，其財產在法律上係 屬派下全體公同共有。由祭祀公業設立之宗旨言，似 不許少數人擅自處分（台灣民事習慣調查報告第697 、688 、766 頁，及最高法院65年度第2 次民事庭推 總會決議（三）參照）。」，原告就上開賣渡書既未 能證明其真實，且依上開賣渡書內容以觀亦語焉不詳 （依原告所指文義「... 後日公業解散的場合，拙者 （指吳標），印章，不管何時，提供押捺... 」）， 似指應待該祭祀公業解散時，吳標始有將印章交付予 陳嚷辦理系爭土地移轉之問題，是原告主張依上開賣 渡書所載，吳標於簽署系爭賣渡書時即已移轉系爭土 地所有權予陳嚷，應有誤會。況系爭土地既為系爭祭 祀公業所有，依上開最高法院民事庭推總會議決議意 旨，訴外人吳標自不得擅自出售系爭土地。
（四）同上所述，原告既未能證明系爭賣渡書為真，即無法 證實其已取得系爭土地所有權，而祭祀公業既為祭祀 祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設立，其解散自 應經全體派下員同意始得為之，內政部73年5 月24日 （七三）台內地字第229157號函示足參。經查，原告 既無法證實就系爭土地取得所有權，自不能認原告為 系爭祭祀公業之派下員，則原告提出之解散財產清理 協議書（本院卷第180 頁），自不得作為系爭祭祀公 業已為解散之決議之依據。從而，原告主張依該協議 書請求被告解散系爭祭祀公業，並將系爭土地出售後 將價金1/3 分配予原告，亦屬無據。
（五）綜上所述，原告之訴，無論先位聲明或備位聲明均無 理由，應予駁回。
五、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 9 日
民事第二庭 法 官 張俊文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 8 月 9 日
書記官 林宛儀