臺灣高雄地方法院民事判決 102年度訴字第906號
原 告 吳柏昇
吳柏宗
吳毓容
兼訴訟代理人吳玲陽
被 告 蔡富美
訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師
涂榮廷律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國102 年7 月22日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院民國一○一年度司執字第一五九一六四號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
被告應將高雄市○○區○○○段○○○○地號土地經高雄市仁武地政事務所於民國九十二年七月四日，以仁登字第○六二八五○號所登記設定予被告擔保債權總金額新台幣壹佰貳拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告吳玲陽於民國92年間，因向訴外人良曜實業 有限公司（下稱良曜公司）訂購貨物無法付清貨款之故，遂 應訴外人蔡富仁要求，將伊與伊子女即原告吳柏昇、吳柏宗 、吳毓容等四人共有坐落於高雄市○○區○○○段0000地號 土地（下稱系爭土地），交由蔡富仁辦理抵押權設定登記， 以擔保對良曜公司之貨款債務。抵押權設定後，經本院以10 1 年度司執字第159164號強制執行（下稱系爭執行事件）查 封系爭土地後，伊始悉系爭土地於92年7 月4 日所設定擔保 債權額新台幣（下同）1,200,000 元之抵押權人係被告( 下 稱系爭抵押權) ，惟原告均未曾向被告借款，與被告間無債 權債務關係，故系爭抵押權擔保之借款債權不存在。縱認系 爭抵押權係擔保吳玲陽對良曜公司之貨款債務，良曜公司之 貨款債權請求權自92年7 月4 日設定系爭抵押權時起已逾民 法第127 條第8 款所定2 年時效，又未於時效完成後5 年內 實行系爭抵押權，則系爭抵押權亦已逾民法第127 條第8 款 所定5 年之除斥期間而消滅。爰依強制執行法第14條第2 項 、民法第767 條規定提起本訴，並聲明：
㈠系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷；㈡被告應將系 爭土地經高雄市仁武地政事務所以92年字號仁登字第062850 號收件，於92年7 月4 日所為之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：原告吳玲陽於92年間，陸續向良曜公司訂購貨物 ，共積欠貨款2,482,763 元。嗣吳玲陽已無力清償，仍欲要 求再訂貨，良曜公司之股東原本決議不再出貨予吳玲陽，惟 伊當時係擔任良曜公司負責人，考量吳玲陽與良曜公司間多 年交易情誼，遂將伊匯入良曜公司3,500,000 元週轉金之部 分墊償吳玲陽積欠良曜公司之貨款，與吳玲陽協議伊代為清 償之貨款金額係伊貸予吳玲陽之同額借款，原告提供系爭土 地、原告吳柏宗提供其所有屏東縣林邊鄉○○段000 地號土 地( 下稱○○段000 地號土地) 、原告吳柏昇提供其所有台 南市○○區○○段00地號土地( 下稱玉港段46地號土地) 擔 保吳玲陽之上開借款。原告對於○○段000 地號土地、玉港 段46地號土地之強制執行程序均未表示異議，亦未否認伊之 債權及抵押權存在，益徵兩造間確有借款債權債務關係存在 。又借貸返還請求權之時效，依民法第125 條之規定為15年 ，自92年間起算迄今時效期間尚未屆滿，自無民法第127 條 第8 款、第880 條適用等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項如下：
㈠原告於92年7 月4 日以系爭土地設定擔保債權總金額1,200, 000 元之抵押權予被告。
㈡原告吳柏宗於92年7 月8 日以其名下○○段000 地號之土地 設定300,000 元之抵押權予被告，該土地於93年4 月27日經 被告聲請強制執行經台灣屏東地方法院93年度執字第7747號 受理，經第三次拍賣仍未拍定，被告亦不願承受，視為撤銷 該土地之強制執行，並已辦理塗銷查封登記完畢。 ㈢原告吳柏昇於92年7 月3 日以其名下玉港段46地號土地設定 500,000 元之抵押權予被告，該土地於93年4 月27日經被告 聲請強制執行經台灣台南地方法院93年度執字第14642 號受 理，拍定金額為237,000 元，被告分配225,000 元。 ㈣被告聲請拍賣抵押物，本院以101 年度司拍字第640 號裁定 准予拍賣，並經本院以101 年度司執字第159164號強制執行 事件(即系爭執行事件)查封系爭土地。
四、兩造爭執事項：原告吳玲陽與被告間有無成立消費借貸關係 ？
五、得心證之理由
㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432 號判例可資參照）。又按抵押權從屬於債權而存在，若債權 不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押 權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦 不成立。經查：
⒈證人即良曜公司業務經理蔡富仁原證稱：伊有向吳玲陽說需 提供不動產才會出貨；有跟吳玲陽說被告轉進公司的錢當作 是借款，當時代書也有在場等語( 本院卷第88頁) 。證人蔡 富仁後證稱：伊跟吳玲陽說良曜公司現在少一筆資金，如果 沒有擔保不會出貨，所以由良曜公司股東提供資金出來才出 貨給吳玲陽等語( 本院卷第90頁) 。經本院詢問證人蔡富仁 究竟是向原告表示股東提供資金給公司或被告借錢給吳玲陽 時，證人蔡富仁又證述：提供資金給公司，不記得有無告訴 原告該名股東就是被告（後又改稱應該有說該名股東是被告 ，見本院卷第90至91頁）。
⒉又證人即書寫系爭抵押權設定契約書之代書方鄭秀琴先證述 ：伊係被告同學，因吳玲陽與被告有借貸關係才設定系爭抵 權，雙方有說是貨品方面的借貸等語。後又證述：不清楚吳 玲陽與被告談話內容；不記得原告有無陳稱為何設定系爭抵 押權之理由；當時是被告說是作貨品擔保之借貸；不知道蔡 富仁有無與原告交談；伊書寫完畢後有給吳玲陽看，吳玲陽 看過才給伊印章等語，有102 年7 月8 日言詞辯論程序筆錄 可佐（見本院卷第91至95頁）。
⒊依前開證人蔡富仁、方鄭秀琴證述內容可見其等證述內容前 後不一。且被告陳稱：吳玲陽不知道伊有將其私人財產3,50 0,000 元匯入良曜公司；伊沒有告訴吳玲陽伊有伊匯至良曜 公司3,500,000 元之週轉金墊付吳玲陽積欠之貨款，吳玲陽 知否上情，伊不清楚等語（見本院卷第71至72頁）。足徵證 人蔡富仁、方鄭秀琴之證言亦與被告所述前詞不符。又蔡富 仁係被告胞弟；方鄭秀琴與被告本就熟識，其等上開證詞恐 有維護被告之虞，故蔡富仁、方鄭秀琴證述吳玲陽與被告間 有借貸關係存在云云，不足採信。此外，被告亦未舉證證明 其直接與吳玲陽曾就2,482,763 元成立消費借貸契約達成意 思表示合致，復未能證明有經由蔡富仁代理其與吳玲陽成立 消費借貸契約。縱原告同意設定系爭抵押權，惟系爭抵押權 登記申請書「申請登記以外之約定事項」欄記載「貨物擔保 」（見本院卷第33頁背面），原告主張其認為設定系爭抵押 權係擔保吳玲陽對良曜公司之貨款債務，並非借款債務等語 ，尚屬合理。故難認吳玲陽與被告間有消費借貸契約存在。 即使原告係為擔保吳玲陽對良曜公司貨款債務而設定系爭抵 押權，債權人亦應係良曜公司而非被告，是吳玲陽與被告間 亦無貨款債權債務關係存在。
⒋至原告吳柏宗、吳柏昇對於○○段000 地號之土地、玉港段 46地號土地之強制執行程序雖未提出異議，惟上開2 筆土地 強制執行程序之送達文書均遭退回，而後係以公示送達方式
為送達，業據本院依職權調閱台灣屏東地方法院93年度執字 第7747號、台灣台南地方法院93年度執字第14642 號執行事 件全卷核閱無訛，公示送達雖係訴訟法規定合法送達文書之 方法，惟送達文書係揭示於公告欄，難認吳柏宗、吳柏昇有 默示系爭抵押權所擔保吳玲陽與被告間之借款債權存在而未 提出異議。則被告抗辯吳柏宗、吳柏昇對於上開2 筆土地之 執行程序未提出異議，係承認吳玲陽對被告有借款債務存在 云云，要難採信。
⒌基上，系爭抵押權擔保之債權不存在，被告執本院101 年度 司拍字第640 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣系爭 土地，經系爭執行事件受理，原告於系爭執行事件之強制執 行程序終結前，依強制執行法第14條第2 項之規定，提起債 務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，核 係有據，應予准許。
㈡又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。系爭抵押權 係屬普通抵押權，且被告與吳玲陽間並無消費借貸契約關係 存在，已如前述，則系爭抵押權擔保之債權為不存在，原告 為系爭土地之所有權人，自得基於民法第767 條規定，請求 被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
六、從而，原告依依強制執行法第14條第2 項、民法第767 條規 定請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，暨請求塗銷系爭 抵押權，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件 結論，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 16 日
民事第二庭法 官 楊詠惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 8 月 16 日
書記官 劉企萍