臺灣高雄地方法院民事判決 102年度簡上字第95號
上 訴 人 陳善濠
被上訴人 蔡天贊
訴訟代理人 張○○律師
複代理人 梁世樺律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102 年1
月9 日本院鳳山簡易庭101 年度鳳簡字第704 號第一審簡易判決
提起上訴，本院於民國102 年8 月15日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人蔡天贊於民國99年3 月29日與訴外人 陳○○、陳○○、陳○○（下稱陳○○等3 人）簽訂買賣契 約，購買陳○○等3 人所有坐落高雄市○○區○○○段000 地號之土地（下稱系爭土地），並經陳○○等3 人同意於系 爭土地為預告登記，及以新台幣（下同）4,000 萬元之金額 設定抵押權於系爭土地上以擔保買賣契約支付之價款，嗣陳 ○○等3 人於100 年10月3 日以買賣為原因將系爭土地權利 範圍1/2 之所有權移轉登記予被上訴人。惟陳○○等3 人就 系爭土地各別權利範圍1/8 、1/4 、1/8 部分，乃利用其等 母親陳○○於98年1 月12日因病昏迷不醒之際，未經陳○○ 同意而將上開權利範圍移轉登記於其等名下。上訴人於陳○ ○98年12月7 日死亡後知悉上情，旋依繼承、物上請求權之 法律關係對陳○○等3 人提起塗銷土地所有權移轉登記之訴 ，並經本院99年度訴字第1339號判決陳○○等3 人敗訴，應 將系爭土地於98年4 月7 日以贈與為原因移轉予陳○○權利 範圍1/8 、陳○○權利範圍1/ 4、陳○○權利範圍1/8 之所 有權移轉登記予以塗銷，且經臺灣高等法院高雄分院100 年 度重上字第34號、最高法院100 年度台上字第1862號判決駁 回陳○○等3 人上訴而告確定。嗣上訴人持上開民事判決至 高雄市政府地政局鳳山地政事務所（下稱鳳山地政事務所） 辦理塗銷所有權登記，將系爭土地權利範圍1/2 回復為陳○ ○所有，並於100 年12月間辦理繼承登記，由陳○○之全體 繼承人即上訴人、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○ ○、陳○○、陳○○公同共有。因陳○○等3 人於99年4 月 2 日將系爭土地權利範圍全部設定抵押權予被上訴人，被上 訴人並於100 年10月3 日自陳○○等3 人移轉系爭土地權利 範圍1/2 ，是該抵押權之設定因所有權人與抵押權人同歸於
被上訴人1 人而混同消滅，且上訴人及其他合法繼承人獲得 上開判決勝訴，應自陳○○死亡時即98年12月7 日即取得系 爭土地權利範圍1/2 之所有權，而陳○○等3 人未經上訴人 及其他共有人之同意，即於99年4 月2 日設定系爭土地抵押 權予被上訴人，依民法第828 條第3 項及最高法院判例之意 旨，該普通抵押權之設定自不生物權效力，且已侵害上訴人 就系爭土地所享有之公同共有權利。上訴人於獲得臺灣高等 法院高雄分院上開塗銷所有權移轉登記案件勝訴判決後，曾 於100 年8 月18日以存證信函通知被上訴人，被上訴人卻置 之不理，未將系爭土地抵押權予以塗銷，而被上訴人已取得 之系爭土地權利範圍1/2 所有權價值已逾設定予被上訴人之 4,000 萬元抵押權，被上訴人自應塗銷抵押權登記，可見被 上訴人於系爭土地仍設定抵押權不予塗銷，有故意或重大過 失甚明。上開塗銷所有權移轉登記案件，經最高法院於100 年10月27日以100 年度1862號判決上訴駁回確定，被上訴人 應能知悉，猶不主動塗銷。上訴人迫於無奈而於101 年2 月 15日委任律師以民法第828 條第1 項妨害除去請求權為由向 本院提起訴訟，請求被上訴人塗銷系爭土地之抵押權登記， 經上訴人繳納裁判費36萬4,000 元，並由本院以101 年度審 重訴字第61號受理後，被上訴人旋於101 年6 月13日自行辦 理塗銷抵押權設定登記。上訴人見被上訴人已塗銷抵押權， 遂於101 年6 月28日撤回上開訴訟，並經本院退回部分裁判 費24萬2,667 元。上訴人損失訴訟費用12萬1,333 元（即36 萬4,000 元－24萬2,667 元＝12萬1,333 元）及委任律師之 費用5 萬元，合計17萬1,333 元，為此，爰依民法第184 條 第1 項前段之規定提起本件訴訟。於原審並聲明：被上訴人 應給付上訴人17萬1,333 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣本院判決上訴人敗 訴，上訴人不服，提起上訴，於本院補述：本件上訴人之爭 執點，非為被上訴人與陳○○等3 人間簽訂買賣契約時有無 權利設定該抵押權，而係縱被上訴人有善意取得抵押權之可 能，然其自陳○○等3 人受讓系爭土地權利範圍1/2 之價值 已超過被上訴人設定之4,000 萬元抵押權，被上訴人應塗銷 卻未加以塗銷抵押權，又觀諸被上訴人於101 年6 月間向鳳 山地政事務所辦理塗銷抵押權登記所出具之「債務清償證明 書」，記載陳○○等3 人向被上訴人借款，提供不動產為其 設定抵押權，借款業已全部清償，可見被上訴人以買賣為由 給付陳○○等3 人之買賣價金相對債權已獲清償，則被上訴 人取得系爭土地權利範圍1/2 所有權，權利價值已超過設定 之4,000 萬元抵押權，被上訴人之4,000 萬元債權應已清償
而消滅，抵押權亦因而失所附麗而消滅，甚至被上訴人付給 陳○○等3 人之支票僅6,000 萬元，不足系爭土地價值之1/ 2 ，被上訴人實無權保留抵押權，惟因抵押權為不動產之擔 保物權，仍須經塗銷登記始生消滅效力，被上訴人卻不為塗 銷該抵押權，致上訴人權利受損，上訴人自仍須依法訴請被 上訴人辦理塗銷抵押權登記，嗣被上訴人係因其預見無法律 上基礎得保留該抵押權，一經判決必然敗訴，故於言詞辯論 前即自行塗銷該抵押權，致上訴人請求塗銷抵押權之訴失卻 訴訟利益，若上訴人不撤回，必遭駁回，而受有更大損失， 不得已乃撤回起訴並損失1/3 裁判費121,333 元，又抵押權 登記之訴訟法律關係複雜，上訴人不具法學背景，有委任律 師提起訴訟必要，因此支出之訴訟費、律師費均係伸張權利 所支出之必要費用，且與被上訴人取得系爭土地權利範圍1/ 2 後未塗銷抵押權有相當因果關係，得請求被上訴人賠償等 語。於本院並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴 人17萬1,333 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人係於99年3 月29日向陳○○等3 人 購買系爭土地全部，並要求其等將系爭土地提供被上訴人設 定抵押權，以確保買賣能順利履行，陳○○等3 人僅移轉系 爭土地權利範圍1/2 ，尚未全部履約完畢，倘先行塗銷抵押 權，對被上訴人保障不足。因上訴人事後才向陳○○等3 人 提起塗銷所有權移轉登記訴訟，並就系爭土地取得公同共有 權利，被上訴人與陳○○等3 人交易並設定抵押權時，上訴 人於系爭土地上尚無任何權利，不能認定被上訴人客觀上有 侵害上訴人權利之行為及主觀上有故意、過失。況裁判費原 應於法院判決後由敗訴之一方負擔，上訴人於提起101 年度 審重訴字第61號訴訟後，係自行撤回訴訟，並非由法院判決 被上訴人敗訴，故上訴人請求損失訴訟費12萬1,333 元部分 顯然於法無據。又上訴人於本院101 年度審重訴字第61號民 事事件中，並無不能自為訴訟行為之情形，且其於本件訴訟 調解程序及辯論程序均能自行出庭為訴訟攻擊防禦，足證其 請求被上訴人賠償律師費5 萬元，實無理由等語資為抗辯。 於原審並聲明：上訴人之訴駁回。於本院補述：被上訴人就 系爭土地設定抵押權時，上訴人並無登記任何權利，被上訴 人係善意信賴地政機關之登記，而與陳○○等3 人為買賣契 約並設定抵押權擔保，且設定抵押權之目的，係為擔保系爭 土地所有權依買賣契約移轉登記完成，然現僅移轉權利範圍 1/2 予被上訴人，並未完成交易，為保障買賣契約繼續履行 ，避免將來若有無效、撤銷、解除等情形，致被上訴人已支
付予陳○○等3 人之買賣價金淪為普通債權，被上訴人本無 須先行塗銷抵押權，上訴人主張被上訴人應塗銷抵押權而不 塗銷，惟未能提出被上訴人有作為義務之法律或契約依據， 且被上訴人與陳○○等3 人就系爭土地訂立買賣契約，屬社 會上正常之交易行為，被上訴人不負一般防範損害之注意義 務，主觀上並無故意或過失，又我國民事訴訟非採用律師訴 訟主義，上訴人得自行出庭為訴訟攻擊防禦，上訴人請求被 上訴人賠償支出之律師費用，實無理由等語。於本院並聲明 ：上訴駁回。
三、兩造協議不爭執事項（見簡上卷第67至68頁）： ㈠被上訴人於99年3 月29日與陳○○等3 人簽訂買賣契約，合 意由陳○○等3 人將斯時登記於其等名下之系爭土地所有權 出賣予被上訴人，買賣價金合計1 億5,507 萬4,150 元，為 擔保買賣契約支付之價款，陳○○等3 人同意將系爭土地設 定抵押權予被上訴人，抵押金額為4,000 萬元，抵押權期間 至103 年3 月31日止，並於99年4 月2 日向鳳山地政事務所 申請抵押權設定登記完畢。
㈡上訴人之母親陳○○於98年12月7 日死亡，上訴人及其他合 法繼承人即陳○○、林陳○○、陳○○、陳○○認陳○○等 3 人係乘其母親陳○○已無意識能力之際，擅自以贈與為原 因，將系爭土地權利範圍1/8 、1/4 、1/8 辦理所有權移轉 至陳○○、陳○○及陳○○名下，遂提起塗銷所有權移轉登 記訴訟。經本院99年度訴字第1339號判決上訴人等人勝訴， 嗣分別經臺灣高等法院高雄分院於100 年8 月10日以100 年 度重上字第34號及最高法院於100 年11月9 日以100 年度18 62號判決上訴駁回確定。
㈢陳○○等3 人於100 年9 月28日以買賣為原因，將系爭土地 權利範圍1/2 所有權移轉登記予被上訴人，並於同年10月3 日登記完畢。
㈣上訴人於100 年8 月18日，將本院99年度訴字第1349號、臺 灣高等法院高雄分院100 年度重上字第34號判決陳○○等3 人應塗銷系爭土地所有權登記權利範圍1/2 之民事判決，以 存證信函通知被上訴人，當時該案件尚未確定。 ㈤該案件嗣於100 年10月27日，由最高法院以100 年度台上字 第1862號裁定駁回陳○○等3 人之上訴而確定，上訴人未再 通知被上訴人。
㈥該案件中，陳○○等3 人之訴訟代理人張○○律師，為本件 損害賠償案件被上訴人於原審之訴訟代理人。
㈦上訴人於101 年2 月15日起訴請求被上訴人塗銷系爭土地抵 押權，請求理由略以被上訴人對系爭土地抵押權一部分因已
受讓取得系爭土地所有權權利範圍1/2 而混同消滅，另一部 分陳○○等3 人則無權設定抵押權予被上訴人。 ㈧上開請求塗銷抵押權案件由本院以101 年度審重訴字第61號 受理，上訴人於101 年2 月15日繳納裁判費188,000 元、於 101 年2 月29日繳納裁判費176,000 元，合計364,000 元， 嗣被上訴人於101 年6 月13日辦理塗銷抵押權登記，上訴人 於101 年6 月28日自行撤回訴訟，本院退還裁判費242,667 元，故上訴人尚有121,333 元裁判費無法領回。 ㈨上訴人於上開案件委任李○○律師，支出律師費5 萬元，上 訴人撤回訴訟後，律師未退費。
四、兩造協議之爭點（見簡上卷第69頁）：
㈠上訴人於101 年2 月15日委任律師提起該案訴訟，訴請被上 訴人塗銷抵押權，無法領回101 年度審重訴字第61號裁判費 中121,333 元，及支出律師費5 萬元，合計支出171,333 元 ，與被上訴人於100 年10月3 日取得系爭土地所有權權利範 圍1/2 後未將抵押權塗銷，有無相當因果關係？ ㈡上訴人請求被上訴人塗銷系爭土地抵押權登記之案件，是否 不能自為訴訟行為而須委任律師？
㈢被上訴人有無致上訴人受損害之故意或過失？五、本院得心證之理由：
㈠按民法第184 條第1 項前段之損害賠償責任，係以故意或過 失，不法侵害他人之權利者，為其構成要件；且損害賠償之 債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有 相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如 不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最 高法院48年台上字第481 號判例要旨參照）。且當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277 條前段亦有明文。所謂相當因果關係，係指依經驗法則 ，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認 為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發 生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為 與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此 同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者 ，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為 與結果間即無相當因果關係（最高法院76年台上字第192 號 判例要旨參照）。查被上訴人於99年3 月29日與陳○○等3 人簽訂買賣契約，合意由陳○○等3 人將斯時登記於其等名 下之系爭土地所有權出賣給被上訴人，買賣價金合計1 億5, 507 萬4,150 元，為擔保買賣契約支付之價款，陳○○等3 人同意將系爭土地設定抵押權予被告，抵押金額為4,000 萬
元，抵押權期間至103 年3 月31日止，並於99年4 月2 日向 鳳山地政事務所申請抵押權設定登記完畢，為兩造所不爭執 （見簡上卷第67頁），已如前述，足見該抵押權所擔保者係 價金1 億5,507 萬4,150 元之系爭土地所有權移轉登記之履 行，是以被上訴人辯稱為保障買賣契約繼續履行，避免將來 若有無效、撤銷、解除等情形，致被上訴人已支付予陳○○ 等3 人之買賣價金淪為普通債權，被上訴人本無須先行塗銷 抵押權等語（見簡上卷第84頁），堪可採信，上訴意旨主張 被上訴人已取得系爭土地所有權權利範圍1/2 ，被上訴人無 權保留抵押權云云（見簡上卷第71至72、78至79頁），委無 可採。又被上訴人既有保留抵押權之法律上利益，上訴人主 張被上訴人不自行塗銷抵押權，經上訴人訴請塗銷後，預見 其無法律上基礎得保留該抵押權，方自行塗銷，致上訴人請 求塗銷抵押權之訴失卻訴訟利益，不得已乃撤回起訴並損失 1/3 裁判費121,333 元云云（見簡上卷第80頁），即屬無據 ，委無可採。至於被上訴人於101 年6 月間向鳳山地政事務 所辦理塗銷抵押權登記所出具之「債務清償證明書」（見簡 上卷第56頁），其目的僅在塗銷抵押權登記，其上所載「借 款」全部清償等語，與該抵押權係為擔保被上訴人與陳○○ 等3 人間買賣契約之履行一事不符，尚不足採為認定該抵押 權無保留利益，上訴人執此主張被上訴人於上訴人訴請塗銷 抵押權前，即不得保留抵押權云云（見簡上卷第84頁），委 無可採。再者，上訴人之母親陳○○於98年12月7 日死亡， 上訴人及其他合法繼承人即陳○○、林陳○○、陳○○、陳 ○○認陳○○等3 人係乘其母親陳○○已無意識能力之際， 擅自以贈與為原因，將系爭土地權利範圍1/8 、1/4 、1/8 辦理所有權移轉至陳○○等3 人名下等情，為上訴人所不爭 執（見簡上卷第67頁），被上訴人並不知情，上訴人雖於10 0 年8 月18日，將臺灣高等法院高雄分院判決訴外人陳○○ 等3 人應塗銷系爭土地所有權權利範圍1/2 之100 年度重上 字第34號民事判決，以存證信函通知被上訴人，然當時該案 件尚未確定，該案件嗣於100 年10月27日，由最高法院以10 0 年度台上字第1862號裁定駁回陳○○等3 人之上訴始確定 ，上訴人未再通知被上訴人等情，亦為上訴人所不爭執（見 簡上卷第68頁），縱該案件中，陳○○等3 人之訴訟代理人 張○○律師，為本件損害賠償案件被上訴人之訴訟代理人， 亦難遽論被上訴人知悉上開最高法院駁回確定一事，況被上 訴人仍有主張善意取得抵押權之可能，更難認其主觀上有何 故意或過失。從而，上訴人訴請被上訴人塗銷抵押權登記， 被上訴人於100 年10月3 日取得系爭土地所有權權利範圍1/
2 後未將抵押權塗銷，有其法律上之利益存在，與上訴人提 起本院101 年度審重訴字第61號訴請塗銷抵押權登記，難認 被上訴人主觀上有何故意或過失，上訴人請求賠償，洵屬無 據。
㈡再按我國民事訴訟非採用律師訴訟主義，當事人所支出之律 師費用，不在訴訟費用之內。至當事人之旅費及當事人確不 能自為訴訟行為，必須委任人代理之情形所支出之代理人費 用。如可認伸張權利或防禦上所必要者，應屬訴訟費用之一 種（司法院院字第205 號解釋參照）。蓋我國之訴訟制度， 於第一、二審時，並非採律師強制代理制度，故除當事人確 有不能自為訴訟行為，必須委任代理之情形，且為伸張權利 或防禦上所必要者外，依前揭司法院解釋意旨，律師費用不 得算入損害賠償之費用中。上訴人提起本院101 年度審重訴 字第61號塗銷抵押權設定登記事件，委任李○○律師，支出 律師費5 萬元，上訴人撤回訴訟後，律師未退費等情，固為 兩造所不爭執（見簡上卷第69頁），並經本院調閱上開卷宗 核閱無訛，然該塗銷抵押權設定之訴訟，乃將塗銷所有權移 轉登記訴訟之事實提出說明，整體之事實及法律關係並非繁 雜，上訴人應無不能自為訴訟行為。從而，上訴人請求被上 訴人賠償因委任律師所支付之費用5 萬元云云（見簡上卷第 81 頁 ），更屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184 條第1 項前段，主張被上 訴人應自行塗銷系爭土地上抵押權設定登記卻不塗銷，於上 訴人繳納裁判費並委任律師，而提起本院101 年度審重訴字 第61號塗銷抵押權設定登記訴訟後，始自行塗銷抵押權設定 登記，致上訴人喪失裁判費121,333 元、律師費5 萬元，合 計支出171,333 元，而請求被上訴人賠償171,333 元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，為無理由，不應准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，認 事用法俱無違誤，自應維持，上訴意旨指摘原判決不當、求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述，經本院斟酌後認均不足 以影響本判決結果，亦無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第436 條之 1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第四庭 審 判 長 法 官 朱玲瑤
法 官 謝雨真
法 官 李俊霖
以上正本係照原本製成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
書記官 邱上一