臺灣臺北地方法院刑事判決 九十年度易字第四九三號
公 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 徐鈴茱
陳淑芬
被 告 丙○○
選任辯護人 黃怡騰
李世馨
右列被告等因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第六一二七號）
，本院判決如左：
主 文
乙○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告馬宏尼‧湯瑪斯諾曼（MAHONEY,THOMAS NORMAN，下簡稱湯 瑪斯諾曼），係首閣投資顧問股份有限公司（The Capital Group Investment and consulting,Ltd.，下簡稱首閣公司，設臺北市大安區○○○○段二○七號 十一樓Ｄ室）登記負責人，被告克隆尼‧約翰傑若米（甲○○○○○○○○HN JEROME，下 簡稱約翰傑若米）則為該公司實際負責人，被告乙○○為該公司監察人兼投資顧 問，負責提供顧客投資美國股市相關諮詢意見等業務，被告丙○○為該公司董事 兼執行秘書，負責公司採購、聯絡、會計、文件處理等業務。渠等均明知首閣公 司及其前身即安珀投資顧問股份有限公司（The Amber Group，下簡稱安珀公司 ）經主管機關核准之營業項目，僅有㈠投資顧問業務（不得經營金融保險、信託 投資、證券交易）、㈡企業經營管理顧問，亦明知經營外國有價證券投資顧問事 業，依證券交易法第十八條第一項、證券投資顧問事業管理規則第五條第四款規 定，應經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會核准後，始得為之，渠等竟未 獲主管機關核准，於民國八十七年十一月起，在上址，先以首閣公司之英文名義 ，嗣以安珀公司名義，八十八年九月十三日再改以首閣公司名義，經營登記範圍 以外之外國有價證券投資顧問業務，並與West America Securities Corp.、 Capital Asset Ltd.、Asia for Sale、Swiftrade公司簽約合作，對外以各該公 司在台辦事處、客服中心等名義，在台提供不特定顧客有關外國有價證券買賣諮 詢顧問業務，前開公司與首閣公司並分別在國內外刊登廣告招攬不特定顧客，廣 告上留載首閣公司在臺地址電話，渠等待客戶上門連繫後，即介紹至首閣公司填 具開戶等資料，填妥後，由約翰傑若米審核確認，並將開戶資料傳真至美國West America Securities Corp.、Capital Asset Ltd.，同時告知客戶自行匯款至 SanwaBank California銀行內Emmett A. Larkin comany Inc.所預設之子帳戶， 交易模式，渠等則推介透過網路交易系統（網址：http://www.swiftrade.com、 http://www.AsiaforSale.com）以上網下單交易方式，每筆交易收取美金二十九 元之手續費，分別由Emmett A.Larkin comany Inc.、West America Securities Corp、Capital Asset Ltd.、Swiftrade公司，依據百分之四十、百分之六十比 例朋分，首閣公司除從The Capital Group總公司每月獲得美金約四萬元之營運
管銷費用外，並從各該公司另收取比例不詳之佣金作為酬勞。嗣因英國愛爾蘭在 臺僑民，不堪渠等長期以介紹外國有價證券投資為名進行騷擾，乃向該國中央銀 行檢舉，經愛爾蘭中央銀行以傳真函，請我國中央銀行協助，再由中央銀行轉送 財政部證券暨期貨管理委員會，由該會移請內政部警政署刑事警察局進行調查， 並於八十九年二月二十二日，由該局持本署檢察官所核發之搜索票，前往上址搜 索查獲，扣得該公司客戶資料五十份、營運資料四本、名片簿二本、客戶申請空 白開戶資料四份、美國上市公司簡介資料四本，因認被告乙○○、丙○○涉違反 證券交易法第一百七十五條、第十八條第一項之罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資 料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判基礎。
三、公訴人認被告乙○○、丙○○涉有上開罪嫌，無非係以前開事實，業據渠等於警 訊時供認明確，核與證人庚○○、丁○○、己○○證述情節相符，復有愛爾蘭中 央銀行傳真函及該公司客戶資料五十份、營運資料四本、名片簿二本、客戶申請 空白開戶資料四份、美國上市公司簡介資料四本扣案可資佐證，而首閣公司經營 項目並未包括經營外國有價證券投資顧問業務，且其亦未獲主管機關許可經營是 項業務，亦有臺北市政府營利事業登記證、經濟部公司執照影本、財政部證券暨 期貨管理委員會八十九年元月十九日（八九）台財證（四）字第一Ｏ七三Ｏ一號 函、同年五月十一日（八九）台財證（四）字第四三一六三號函在卷足考，所辯 應屬卸責之詞，委無足採，為主要論據。
四、然訊據被告乙○○、丙○○（下簡稱被告乙○○二人），就前開時地分別任職首 閣公司顧問、行政秘書職務，而首閣公司公司登記之事項並無「證券投資顧問業 」等情固坦承無訛，並有安珀公司、首閣公司經濟部公司執照、台北市政府營利 事業登記證、公司設立變更登記事項卡在卷可參，然被告乙○○二人仍堅詞否認 有何違反證券交易法之犯行，被告乙○○辯稱：伊之職務雖名為顧問，但僅於外 籍負責人無法以中文與客戶交談時、接獲英文文件時，擔任翻譯之工作，且此為 留學回台後之第一份工作，之前亦無接觸證券投資之機會、學經歷，根本無法直 接與客戶為投資顧問對答等語；被告丙○○則以：伊僅擔任一般總務、文具、流 水帳等行政工作，偶爾幫忙倒茶，與一般公司女性職員工作內容均相同，實不知 公司實際之經營內容等語置辯。且被告二人之辯護人更辯以：依據刑法第一條之 規定行為之處罰應以行為時之法律明文規定，而本件涉案公司客戶投資之標的均 為外國進行外國有價證券交易，然我國之證券交易法直至八十九年十月之修正方 將國外有價證券納入規範之標的，是本件公訴人所指被告涉犯時乃八十七年十一 月至八十九年二月止，故被告行為應依據被告行為時之舊證券交易法規範，而非 證券交易法處罰之行為等語。
㈠首查安珀、首閣公司行為或如財政部證券暨期貨管理委員會八十九年五月十一 日（八九）台財證（四）第四三一六三號函述有違反證券交易法第十八條之嫌 ，然被告乙○○二人之犯行，仍應由被告乙○○二人之行為以為斷，合先敘明 。而證券交易法第十八條應經核准之「經營」證券投資顧問事業，係指為獲取
報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為 委任人執行有價證券投資之業務者，是被告乙○○二人是否涉犯上開犯行，關 鍵則在於㈠被告乙○○二人是否為安珀或首閣公司之實際董事、監察人，而為 公司之「經營者」或僅係公司之一般營業員、事務員；另㈡被告乙○○二人之 工作內容是否確係「證券投資顧問業務」之一，即二人是否為經營「提供」證 券投資訊息之業務者。
㈡安珀、首閣公司之實際經營者乙節：
⒈安珀公司於八十七年十二月二十三日設立時，公司負責人、總經理均為湯瑪 斯諾曼（公司變更事項登記卡上書為湯尼斯），公司全部股份為五十萬股， 被告湯瑪斯傑若米一人即持有四十九萬九千九百九十四股，而被告丙○○、 乙○○經登記為公司董事、監察人，然分別僅持有一股；又首閣公司於八十 八年九月十三日設立登記時，公司負責人、總經理仍為被告湯瑪斯諾曼，而 公司股份持有情形，業同前述安珀公司，被告丙○○、乙○○亦分別僅持有 一股等情，有安珀公司、首閣公司登記事項卡在卷可稽，是被告丙○○、乙 ○○雖為公司登記之董事、監察人，然以其實際持有安珀、首閣公司股份一 股之常情，被告乙○○二人並無實際出資，而僅為登記董事、監察人，難參 與實際之公司經營。
⒉又被告湯瑪斯諾曼於警訊中亦供稱：伊係公司之登記負責人，而實際負責營 運者，為另一約翰傑若米，至於丙○○僅負責行政、文書工作，乙○○則負 責中文客戶之諮詢業務，二人均為掛名股東，公司職員等語（見偵查卷第五 頁背面），核與同案被告約翰傑若米供稱情節完全相合（見偵查卷第十頁） ，是公司之實際負責經營者為被告約翰傑若米與湯瑪斯諾曼二人，被告乙○ ○二人僅係每月請領薪資之公司業務員、一般事務員，而與「經營者」地位 無涉。
㈢被告乙○○二人之實際工作內容：
⒈又遍查扣案公司客戶資料五十份、營運資料、名片簿，可資辨認、知悉首閣 、安珀公司之國內客戶僅證人丁○○、庚○○、己○○等三人，然三人於警 訊中均無法指認被告丙○○有何參與有關「證券投資諮詢」業務。且經本院 傳訊，證人丁○○更證稱：「（問：你過去之後由何人與你洽談？）是一個 外國人。」、「（問：在場的兩名被告當時有無看到？）我沒有看到。」（ 見本院九十年四月三十日筆錄）；而證人庚○○亦無法指認被告丙○○於安 珀公司究竟任何職、且表示業未曾與被告丙○○接洽等語（見本院九十年四 月二日筆錄）。參以同案被告約翰傑若米、湯瑪斯諾曼二人供證被告丙○○ 僅為公司之「行政文書」人員等情，已如前述，故無任何證據可認被告丙○ ○於公司內所為涉及「證券投資諮詢、顧問」之有關業務之「提供」。 ⒉次按七十二年十月六日行政院（七二）台財字第一七九八二號令訂定發布之 證券投資顧問事業管理規則第五條之之規定（該規則於八十九年十月九日行 政院另以〈八九〉台財字第二九四三五號令修正發布施行，因被告行為時屬 舊規則時期，故以該時之規則以為依據）：「證券投資顧問事業經營左列業 務：①接受委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議；②發行有
關證券投資之出版品；③舉辦有關證券投資之講習；④其他經證管會核准之 有關證券投資顧問業務。」，公訴人所指安珀、首閣公司涉及者為前①、② 項業務，惟：
⑴證人庚○○證稱：加入安珀、首閣公司之會員會收到一些美國股票之介紹 、線圖，但被告乙○○對其之服務主要為股票線上交易之流程問題等，雖 曾經推薦某股票，然係因自己主動多次要求詢問，至於收費方式則是自己 於實際上網交易後直接在帳戶內扣除手續費美金二十九元等語（見本院九 十年四月二日筆錄），核與證人己○○於警訊證稱情節大致相同，並有扣 案之客戶資料、開戶流程資料可佐（內容詳見偵查卷第三三頁以下）。是 被告乙○○自承於公司擔任之工作為「介紹開戶流程」、「解決線上交易 問題」，並為翻譯等語，堪信為真。
⑵細查被告乙○○所為之介紹、幫忙解答證券開戶流程問題之業務，乃僅止 於「幫助客戶於網路上開戶，以供客戶有於網上買賣股票之可能」，並非 就證券投資之趨勢為「研究、分析」，業非給予客戶專業之「選股、買賣 意見、建議」，核與前述①之證券投資顧問業務有間。 ⑶雖被告乙○○曾為證人庚○○推介某美國單一個股，然證人庚○○亦同時 證稱該推介為證人自己主動、一再要求下，被告乙○○方為介紹等語，顯 示該舉並非被告乙○○之尋常、固定業務範圍，而為例外之私交，並非「 受委任」所為之業務行為，況被告乙○○並未因此而「更取得報酬」，此 即與證券投資顧問業務之「受委任業務」、「報酬」間之對價關係不同， 不得一概而論，故被告乙○○此私下行為亦不得以經營證券投資顧問業務 罪責相繩。
⑷至安珀、首閣公司客戶所接獲「美國股票之介紹、線圖」等文件，經證人 庚○○證述：係英文信封寄達，可能寄出地為香港，並非安珀公司等語， 則與被告乙○○無涉至明，亦難認被告乙○○有何②發行「證券投資之出 版品」之行為。
⑸另被告乙○○係八十四年三月二十五日於菲律賓馬尼拉歐侃波紀念學院牙 醫學院（De Ocampo Memorial College Philippine Dental College）畢 業之學士等情，有該院學士證明附卷可查，故以常情相衡，以此學識背景 ，被告乙○○實無任何證券、股票分析學識、能力，實何獨立能為「證券 投資分析、研究之建議、意見」？故被告乙○○所稱並無為任何證券投資 顧問業務實堪憑採。
㈣綜上所述，被告乙○○二人既非安珀、首閣之實際經營者，且所為行為業與證 券投資顧問業務無涉，又無其他積極證據可認被告乙○○二人違反證券交易法 第十八條、第一百七十五條之事實，揆諸前開判例及說明，於積極證據不足為 不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，故被告乙○○、丙○○犯 罪尚屬不能證明，依法應諭知無罪之判決。
㈤至選任辯護人辯稱：本件標的均係國外股票市場買賣之股票，據刑法第一條罪 刑法定主義之適用，行為之處罰應以被告行為時法律明文規定為限，而本件被 告行為時乃於證券交易法（八十九年七月十九日修正、九十年一月十五日生效
）及子法證券投資顧問事業管理規則（八十九年十月九日以行政院（八九）台 財字第二九四三五號函令修正）修正前，故本件應適用前開舊法即舊證券交易 法第六條及子法證券投資顧問事業管理規則規範標定，而該二法則均未將外國 有價證券推介之顧問業務規範入證券投資顧問業之處罰範圍，是被告二人之行 為應為不罰之行為等語。然查，證券交易法第十八條及其子法之證券投資顧問 事業管理規則所稱之證券投資信託事業、證券投資顧問事業等證券服務事業， 其「證券」之定義，即應依同法第六條所稱定義解釋為同一。而按證券交易法 第六條第一項之解釋規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公 司債券及經財政部核定之其他有價證券。」，是法律規定之同時為免掛一漏萬 ，即立法授權財政部就證券交易法規範標的之有價證券類型以行政命令為核定 以應實際需要，而財政部業已於七十六年九月十二日（七六）台財證（二）第 九○○號、八十一年二月一日（八一）台財證（二）第五○七七八號函均明定 ：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證 券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券投資服務，均應受我 國證券管理法令之規範」，則外國股票依法已屬證券交易法第六條第一項所稱 經財政部核定之其他有價證券，是依此證券交易法第十八條所稱證券投資顧問 事業之「證券」亦同此解釋。更財政部於七十六年十一月二十三日（七六）台 財證（三）第○一一五七號函（於八十八年二月二十五日（八）台財證（四） 第一○○七三三號函曾有修正）依據證券投資顧問事業管理規則公佈證券投資 顧問事業辦理外國有價證券投資顧問業務應行注意事項，業明示「外國有價證 券」亦屬證券交易法中所稱證券投資顧問業務之一，故辯護人上開所辯顯有誤 會，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
法 官 郭惠玲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 劉芸珊
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十五 日
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