臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴更字第二號
原 告 乙○○
甲○○
被 告 丙○○
右當事人間確認通行權存在事件，被告不服本院八十八年度訴字第二０三０號判決提
起上訴，經臺灣高等法院臺中分院發回更審，本院判決如左：
主 文
確認原告就被告所有坐落台中縣豐原市○路○段○路墘小段第一六之六地號土地如附圖所示Ａ部分，面積零點零零柒肆公頃、第一六之九地號土地如附圖所示Ｂ部分，面積零點零零捌參公頃，通行權存在。
被告應將前項通路上之地上物除去，並應容忍原告通行前項土地，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。
第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰捌拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣伍佰參拾參萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）如主文第一、二項所示。
（二）就第二項部分願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：
（一）坐落台中縣豐原市○路○段○路墘小段十七地號土地係原告乙○○、黃麗 冠所有，每人應有部分各二分之一。原告所有前開地號土地，其四週均不 通公路，東邊為田地及房屋，西邊為排水溝及房屋，南邊亦屬田地，東西 南三面均無出入口，按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者 ，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七定有明文。原告 土地之四週，只有經過被告所有同小段十六─六號及十六─九號土地，距 離最短可通往大明路，系爭被告土地原本是菜園，在訴訟中，被告為阻礙 原告通行，竟意圖興建房屋，已興建地基，經原告聲請假處分，因此有訴 請除去地上物之必要。添
（二）按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決 袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項 之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地 時，即須將其建築需要列入考量，若准許通行之土地，不足敷袋地建築之 基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用，最高法院八十五年 台上三一四一號著有判決。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足 ，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之 位置、地勢及面積外，尚須考量其用途，故袋地為建地時，倘准許通行之 土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，最
高法院八十七年台上二二四七號亦有最新之見解。 （三）系爭原告所有十七號土地，已經豐原市都市計劃編為住宅區，系爭土地附 近蓋滿房屋及高樓，原告已計劃興建房屋，原告已於八十九年五月五日向 台中縣政府建設局提出申請建築，唯經審查結果，本案基地未臨接道路， 因此未能核准，因此，有通行被告所有系爭土地之必要。依建築技術規則 一般設計通則第一節建築基地第二條通路第四款規定：同一基地內所有建 築物之總樓板面積在一千平方公尺以上者，通路寬度應為六公尺。系爭原 告土地總面積一千八百二十五平方公尺，總樓板絕對超過一千平方公尺， 必要通行寬度應為六公尺，原告爰依建築規定主張通行寬度六公尺。 三、對被告提出之答辯所為之陳述：
（一）原告所有同段十七地號土地在原告承買前，所分割出之十七之一至十七之 十六地號土地等十六筆土地，該十六筆均不通公路，亦即在分割前，原來 亦不通公路。
（二）原告所有系爭土地其四週可通行之地，以原告主張之處距離最短，合乎周 圍地損害最少之處所，此事實可從地籍圖上以比例尺計算出來，不容被告 否認。
（三）被告一再抗辯其土地百分之八十一點一土地供通行，為最大損害云云。此 係被告誤解民法七百八十七條文意，所謂擇其周圍地損害最少處所，並非 以被告提供土地之百分比計算，而係以周圍地每一筆土地距離最短之處所 計算，距離短即損害少，如捨短求長，於周圍地不利。 （四）被告提出之各通行方案均不適當：
１、被告抗辯原告可經由東方第十六號土地通行，其距離較短云云。惟查原告 經被告系爭土地之邊緣通行，其距離最短，約二十一點五公尺。而東方同 段十六地號土地，其距離最短處為三十三公尺，最長之距離為五十五公尺 ，高出本案土地百分之五十以上，顯不合民法七百八十七條所定擇其周圍 地損害最少之處所為之規定。且東邊同段十六號土地已建築史丹福英語學 園，不僅長度增加，且拆屋補償更不經濟，不合民法損害最少之規定。 ２、被告指另跨越十七之十一、十六之三號、十六之三五土地後，可接豐原市 ○○街一一八巷云云。惟查：
ａ、同段十六之三、十七之十一、十六之三五號地通行之距離，比原告主 張之通行處距離長，此可從地圖測出結果。除前開距離較長外，又有 合作街一一八巷私有地，該私有地並未分割巷道，兩項通行長度相加 ，距離更長。
ｂ、被告舉證人魏清溪作證，同意十六─三、十七─十一、十六─三五號 給原告通行云云，惟查十七─十一、十六─三五號土地上仍有第三人 劉讚柱之地上權，存續期限不定期限，根本無法通行。該證人係被告 祖父，符合被告之利益，其所為證言，不足採信。 ｃ、合作街一一八巷靠北邊部分未劃為巷道，乃私人土地。合作街一一八 巷係私設巷道，必須經過十六之十一等多筆土地及二十六─四號等共 一百二十七號房屋門前，才能通往合作街。且該巷道係私設巷道，原
告如要建屋核准，必須經一百多戶巷道所有權人逐一蓋章，才能指定 建築線，被告之抗辯，根本不可採行。
ｄ、十六之三、十七之十一、十六之三十五地號和合作街一一八巷連接轉 折的部分不夠寬，且其間還有別人的土地。
３、被告另主張同段十七地號有一既成巷道，位置在十六號土地旁，只須跨越 十七之十一、十六之三號土地，即可通既成巷道云云。惟查跨越十七之十 一、十六─三號兩筆土地，其距離不比原告主張之通行距離短，不合經濟 原則，也不合民法擇其周圍地損害最少處所之規定。又查十六─三號土地 寬度不足六米，不符合建地之基本需求，也不能為通常之使用，被告之抗 辯不可採。
４、被告另主張由同段十六之五及十六之十號土地通行云云，惟該二筆土地上 有建物一棟，若依被告所提方案，須拆除該屋才能通行，損害更大，顯不 可採。
三、證據：援用本院八十八年度訴字第二０三０號確認通行權存在事件之證據，並 提出地籍圖謄本一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及如受不利判決，被告願供擔保，請 准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告所有之土地，係買賣分割增加十七之一至十七之十六地號土地，依民 法第七百八十九條第一項之規定，僅得通行他分割人之所有地。 （二）不同意原告主張之通行方式，如依前審判決所示被告所有土地百分之八十 一點八均提供原告通行，被告其餘土地將成「廢地」，對被告損害甚鉅。 （三）原告可由下列方式通行至公路：
１、經由東邊同段十六地號土地通往大明街（下稱甲方案）。因該地號土地面 積甚大，且通行所需位置係史丹福美語學園左側之空地，並未使用到史丹 福美語學園建物坐落位置土地，原告主張寬六公尺之通路亦僅佔該地面積 甚小比例，對於同段十六號土地所有人可謂損害甚少。 ２、經由同段十六之三、十七之十一、十六之三五地號土地通往合作街一一八 巷連接合作街（下稱乙方案）。理由：
ａ、因同段十六之三、十七之十一、十六之三五地號土地所有權人黃魏美 智、魏清溪、魏張淑、魏銘輝及魏炳源等人已於八十九年五月十日同 意無償提供土地供原告通行，故渠等對無任何損害可言。 ｂ、袋地通行權人依法既得排除周圍地「所有人」之使用權能，自亦得排 除地上權人之使用權限，原告以同段十七之十一，十六之三五號土地 上仍有第三人之「地上權」，根本無法通行等語置辯，純屬無稽。 ｃ、豐原市○○街一一八巷乃既成巷道，業據該處居民通行數十年之久， 已具有公用地役性質，私人不得拒絕他人通行其上，且兩棟建築物間 距為六點三公尺，雖原告通行合作街一一八巷距離稍長，惟原告經由 該處通行，既可不損害周圍土地所有人之權益，又足敷原告通行之用
，自屬損害最少之處所及方法。
ｅ、經由同段十六之三、十七之十一、十六之三五地號土地通往合作街一 一八巷連接合作街之轉折處巳足供汽車通行，又其間連接處所需第三 人土地只須一小塊，損害較小。
３、經由同段第十六之三、十七之十一、十六之三十五地號土地，再經由史丹 福美語學園左側空地再通往大明路（下稱丙方案），此一通行方案係屬可 行，並損害最小。
４、經由被告所有同段十六之九地號土地循同段十六之五十地號及十六之十地 號土地邊界與大明街聯絡（下稱丁方案），以此方式通行，則僅須利用被 告土地小部分，其餘土地尚可建築，對被告土地之利用損害較少，同段十 六─五十、十六─十地號土地上之建築物為違章建築，故若由該處通行亦 不影響當事人權益。
（四）袋地通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方 法為之。民法第七百八十七條第二項定有明文。上開法文所指損害最少之 處所及方法應係針對與公路聯絡之數周圍地所有權人間，比較其等因通行 及通行方法所致損害之比例，擇其損害比例最小之周圍地通行至公路而言 。易言之，損害之大小，係就數周圍地間之比較結果決之，並非以袋地通 行權人之利益為準。袋地通行權對周圍土地所有權人之最少損害與通行距 離長短無必然關係，而與因通行致該周圍地土地利用價值受影響之程度有 關，原告如由被告所提三種路徑通行，所生損害較小，如依原告主張方式 通行，對被告所有土地造成高達百分之八一點八之鉅大損害。揆諸上開法 文意旨可知，原告以通行被告土地距離最短符合民法第七百八十七條損害 最少之規定云云，顯係曲解法文將原告之最大利益等同周圍地所有人之最 少損害，其謬誤不言可喻。
（五）最高法院八十五年台上字第三一四一號判決及八十七年台上字第二二四七 號判決意旨，係明白揭示：
１、鄰地通行權之功能乃在解決與公路無適宜聯絡袋地之「通行」問題，不 在解決袋地之建築問題，故「不能」僅以建築法或建築技術上之規定為 酌定通行事項之基礎。
２、袋地為建地之通常使用，須兼顧袋地建築之「基本需求」。易言之，建 地之袋地通行權所需寬度及長度應以解決建築時之通行需求為主要考量 ，而不得以其興建房屋之計劃應適用之建築法或建築技術上規定作為請 求酌定之基礎。原告主張依建築技術規則其通行寬度應為六公尺云云， 已與前開判決意旨相牴觸，更將「基本需求」應僅斟酌「建築之通行必 要」模糊成「依建築法規規定之必要」，實不足採。 （六）退萬步言，縱 鈞院仍認原告對被告得主張袋地通行之權利，則依民法第 七百八十七條第一項後段規定對於通行地因此所受之損害應支付償金，原 告亦應依此規定支付被告相當之補償金，併此陳明，前審判決未予斟酌上 開規定命原告支付償金，亦有不當。
三、證據：援用本院八十八年度訴字第二０三０號確認通行權存在事件之證據，並
提出照片十二幀，暨聲請本院履勘現場。
理 由
一、原告主張：坐落台中縣豐原市○路○段○路墘小段十七號土地係原告乙○○、甲 ○○所有，每人應有部分各二分之一。原告所有前開地號土地，其四週均不通公 路，原告土地之四週，只有經過被告所有同小段十六之六號及十六之九號土地， 距離最短可通往大明路，系爭被告土地經被告興建房屋（地基），惟已經原告聲 請假處分，因此有訴請除去地上物之必要。系爭原告所有同段十七號土地，已經 豐原市都市計劃編為住宅區，原告已計劃興建房屋，並已於向台中縣政府建設局 提出申請建築，因此，有通行被告所有系爭土地之必要。系爭土地總面積一千八 百二十五平方公尺，總樓板絕對超過一千平方公尺，必要通行寬度應為六公尺， 原告爰依建築技術規則規定主張通行寬度六公尺云云。二、被告則以：（一）原告所有之土地，係買賣分割增加十七之一至十七之十六地號 土地，依民法第七百八十九條第一項之規定，僅得通行他分割人之所有地。（二 ）不同意原告主張之通行方式，如依前審判決所示被告所有土地百分之八十一點 八均提供原告以供通行，被告其餘土地將成廢地，對被告之損害極大。（三）原 告可由下列方式通行至公路：１、甲方案：經由東邊同段十六地號土地通往大明 街。２、乙方案：經由同段十六之三、十七之十一、十六之三五地號土地通往合 作街一一八巷連接合作街。３、丙方案：經由同段十六之三、十七之十一、十六 之三十五地號土地，再經由同段十六地號史丹福美語學園左側空地再通往大明路 。４、丁方案：經由被告所有同段十六之九地號土地循同段十六之五十地號及十 六之十地號土地邊界與大明街聯絡，以此方式通行，則僅須利用被告土地小部分 ，其餘土地尚可建築，對被告土地之利用損害較少，同段十六之五十、十六之十 地號土地上之建築物為違章建築，故若由該處通行亦不影響當事人權益。（四） 退萬步言，縱仍認原告對被告得主張袋地通行之權利，則依民法第七百八十七條 第一項後段規定對於通行地因此所受之損害應支付償金，原告亦應依此規定支付 被告相當之補償金等語置辯。
三、原告主張坐落台中縣豐原市○路○段○路墘小段十七地號土地係原告乙○○、甲 ○○所有，每人應有部分各二分之一，原告所有前開地號土地，其四週均不通公 路，又原告之土地及被告所有同段十六之六號及十六之九號土地相毗鄰，而被告 所有上開土地可直接通往大明街等事實，業據提出土地登記謄本、地籍圖謄本各 一件為證，且經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽，復為被告所不爭執 ，可信屬實。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地 以至公路，民法第七百八十七定有明文。查原告所有系爭土地既為袋地，依據前 開規定，原告自得對周圍土地所有人主張袋地通行權。被告雖辯稱原告所有之土 地，係買賣分割增加十七之一至十七之十六地號土地，依民法第七百八十九條第 一項之規定，僅得通行他分割人之所有地云云。然查原告所有之十七地號土地， 係於七十年間辦理分割，因分割增加地號十七之一至十七之十六等十六筆土地， 而該十六筆土地亦均不通公路，亦即在分割前系爭土地原來亦不通公路，此有原 告提出之地籍圖可資為證。從而被告抗辯原告僅得以他分割人之所有地通行云云
，自不足採。
五、次按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之 ，民法第七百八十七條第二項定有明文。原告主張其等通行相毗鄰之被告所有同 小段十六─六號及十六─九號土地，距離最短可達大明路，乃屬對周圍地損害最 少之處所及方法等語，惟被告抗辯稱原告得通行：１、甲方案：經由東邊同段十 六地號土地通往大明路。２、乙方案：經由同段十六之三、十七之十一、十六之 三五地號土地通往合作街一一八巷連接合作街。３、丙方案：經由同段十六之三 、十七之十一、十六之三十五地號土地，再經由史丹福美語學園左側空地再通往 大明路。４、丁方案：經由被告所有同段十六之九地號土地循同段十六之五十地 號及十六之十地號土地邊界與大明街聯絡等語。茲就原告主張及被告抗辯審酌何 者係原告通行對周圍地損害最少之處所及方法。經查：（一）如依被告抗辯之甲、丙方案，經過同段十六地號土地之位置約在史丹福美語學 園建物左側現有雜草及果園處，雖並未直接通過建物所在位置，不生須拆除建 物之問題，此經本院至現場勘驗屬實，惟如依原告主張通行被告所有之土地部 分，經實地丈量結果長度約二十四公尺，此有本件發回前一審之勘驗筆錄可憑 ，如按甲方案通行同段十六地號土地連接大明路，或依丙方案經由同段十六之 三、十七之十一、十六之三十五地號土地，再經由同段十六地號土地通往大明 路，距離則在五十公尺以上，此有本院勘驗筆錄可憑，是以相同路寬計算，則 原告主張通行之區域即被告所有之土地所需之土地面積較少。又被告雖抗辯同 段十六之三、十七之十一、十六之三十五地號土地之所有權人黃魏美智、魏清 溪、魏張淑、魏銘輝及魏炳源等人已於八十九年五月十日同意無償提供土地供 原告通行，故渠等對無任何損害可言云云。惟查前述土地所有權人縱係同意提 供土地供原告通行，原告自該處通行仍須接續經由同段十六地號土地通往大明 路，則此通行方式使原告須通行較長之距離，且所影響之土地面積更大，自難 認被告抗辯之甲、丙方案為對周圍地損害最少之處所或方法，被告此部分抗辯 即不足採。
（二）被告另提出乙方案，主張原告可通行同地段十七之十一、十六之三、十六之三 五地號土地連接合作街一一八巷至合作街云云，然查：經本院實地勘查結果， 同段十七之一一、十六之三、十六之三五地號土地，緊接合作街一一八巷處即 同段地號十六─十一地號土地與同段十六地號土地間之界址處，有他人設置之 鐵絲網圍籬阻隔，而在合作街一一八巷之起始處僅留一處縫隙約能容行人通過 ，可見該合作街一一八巷至該處止即已無車行通路，而該巷道實為同段十六之 三六地號土地以南及十六之十一地號土地以南之各筆土地上興建建物中間所留 之巷道，間距為六‧三公尺，且該巷道兩旁住戶於住家前置放車輛，剩餘通行 寬度約僅三公尺許，僅得再容一輛車通行，該巷道起點通往合作街約三百公尺 等情，亦經本院勘驗屬實，且核之卷附之地籍圖謄本，該巷道經過十六之十地 號等三十幾筆土地，並無道路用地之標明，可證係屬該處住戶之私設巷道，尚 非既成巷道，故原告在其土地上建築如欲由此巷道通行，仍須由該巷道土地所 有權人出具供公眾通行同意書，是縱原告之土地，可通行同段十七之一一、十 六之三、十六之三五地號土地，再經由合作街一一八巷連接合作街，惟尚難認
屬損害最小之通行方式，而被告抗辯原告應擇此處通行，亦不足採。（三）再查被告提出之丁方案，係經由同段十六之五十及十六之十地號土地及部分被 告土地通行至大明路云云，經查，同段十六之十地號已合併入同段十六之五十 地號土地內，此有地籍圖謄本為證，且為兩造所不爭執，次查，依被告主張之 通行方式，所通過同段十六之五十地號土地上有二層樓建物，一樓為鋼筋混凝 土建築，二樓為鐵皮屋，此經本院勘驗明確，雖該土地所有人即訴外人廖貴彬 自承該部分建物係未經建照核准，另行加蓋之建物，惟其已明確表明不同意拆 屋供原告通行等語，此有本院勘驗筆錄可查，則倘依丁方案，原告為通行之需 ，尚須拆除訴外人廖貴彬所有之建物，顯然對周圍地之損害極大，自非對周圍 地損害最少之處所及方法，被告此部分抗辯，亦無足採。（四）被告雖又抗辯：依原告主張方式通行，對被告所有土地造成高達百分之八一點 八之鉅大損害，並不符合民法第七百八十七條損害最少之規定云云，查原告主 張之通行方式固致使被告之土地百分之八一點八土地須供原告通行，且其餘土 地之利用價值降低，而受有損害，惟依被告所提出之各種通行方式，所須通行 土地面積更大、受影響之土地所有權人更多，更甚至有需拆除第三人所有之房 屋者，相較之下，原告之主張，應屬對周圍地損害最小者，被告上開抗辯，亦 不足採。
六、再按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地 之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但 通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築 需要列入考量，若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使 為建地之袋地為通常之使用。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚 須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢 及面積外，尚須考量其用途，故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建 築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。經查，原告主張其所有之土 地，已經豐原都市計畫編訂為住宅區，原告擬建築房屋使用，有原告提出之台中 縣豐原市都市計畫土地使用分區證明書、建築線指定聲請書圖等件為證，且為被 告所不爭執，自堪信為真正。而依建築技術規則一般設計通則第一節建築基地第 二條通路第四款「同一基地內所有建築物之總樓板‧‧‧面積在一○○○平方公 尺以上者，通路寬度應為六公尺」，本件原告所有土地總面積達一千八百二十五 平方公尺，建築房屋總樓板面積應超過一千平方公尺，且原告擬興建房屋三十六 戶，亦有規劃案藍圖存卷可按，是以系爭土地將來可能有將近百人以上居住使用 ，而被告所有土地作為其等進出大明路之唯一通路，爰考量其建築之用途，系爭 土地如無適合前揭規定寬度之對外聯絡道路，勢不能充分利用，本院認原告主張 上開通路之寬度為六公尺，應為可採。又經本院囑請豐原地政事務所測量員實地 測量結果，製有土地複丈成果圖一件附卷可稽，是原告主張通行如附圖所示同段 一六之六、一六之九地號土地內，分別如附圖所示之Ａ、Ｂ部分，可以採憑。七、被告復抗辯：如認原告可通行被告土地，則原告亦應依民法第七百八十七條第一 項後段規定支付被告相當之補償金，前審判決未予斟酌上開規定命原告支付償金 ，亦有不當云云。惟按民法第七百八十七條第一項後段規定，有通行權者，對於
通行地因此所受之損害，應支付償金，該「償金」係指補償土地所有權人不能使 用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通 行權無對價關係。本件原告既尚未使用被告之土地，被告自無受損害之可言，其 請求判決一併依上開規定命原告支付償金，即屬無據。八、綜上所述，本院斟酌兩造所有土地之形狀、面積、位置及用途，認原告主張通行 被告所有坐落台中縣豐原市○路○段○路墘小段第一六之六、一六之九地號土地 內，分別如附圖所示之Ａ、Ｂ部分，應屬損害最少之通行之處所及方法。從而原 告基於袋地通行之法律關係，訴請確認原告就被告所有上開土地內，如附圖所示 Ａ、Ｂ部分有通行權存在及被告應將通路上之地上物除去，並應容忍原告通行， 不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為等請求，為有理由，應予准許。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一 一論述，併此敘明。
十、本判決主文第二項部分，兩造均願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均 無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十一、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二 項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日 臺灣臺中地方法院民事第三庭
~B法 官 張瑞蘭
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十 年 八 月 七 日~B法院書記官