臺灣高雄地方法院民事判決 101年度簡上字第393號
上 訴 人 張萬意
訴訟代理人 王勝正
被 上訴人 許秀惠
訴訟代理人 邱榮昌
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國101 年10月
16日本院旗山簡易庭101 年度旗簡字第44號第一審判決提起上訴
，被上訴人併於第二審擴張起訴，經本院於民國102 年8 月8 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人給付逾新臺幣壹拾萬元部分，及該部分訴訟費用負擔暨假執行之宣告，均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人擴張之訴駁回。
第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，其餘由被上訴人負擔。
擴張起訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按簡易訴訟程序之上訴及抗告程序，準用民事訴訟法第434 條第1 項、第434 條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定。 民事訴訟法第436 條之1 第3 項定有明文。又依民事訴訟法 第463 條規定，除本章別有規定外，前編第1 章、第2章 （ 即第一審程序）之規定，於第二審程序準用之。次按民事訴 訟法第436 條之1 第3 項準用第446 條第1 項規定，訴之變 更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1項 第 2 款至第6 款情形，不在此限。而訴狀送達後，原告不得將 原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款亦有明定。 被上訴人起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）20萬元（見原 審卷第4 頁），嗣於本院審理中依債務不履行之法律關係， 再求償所受營業損失20萬元（見本院卷第60頁、第78頁）， 核其所為乃擴張應受判決事項之聲明，揆諸前引規定，係屬 有據。
二、被上訴人主張：被上訴人於民國100 年9 月18日，以每株1, 800 元之代價向上訴人購入1,000 株真柏（下稱系爭真柏） ，總價180 萬元，雙方約定上訴人應無償興築便道供被上訴 人使用，俾以入園挖取、載運真柏，被上訴人復於同日交付 頭期款10萬元（下稱系爭買賣契約）。詎上訴人遲不興築便 道，致被上訴人無從入園挖取系爭真柏，經被上訴人定期催
告上訴人築妥便道，均無結果，上訴人更於101 年1 月間將 系爭真柏改售訴外人楊慶祥，顯有不能履行系爭買賣契約情 事，被上訴人遂101 年1 月19日以存證信函解除系爭買賣契 約。為此爰依系爭買賣契約、債務不履行之法律關係及市場 交易習慣，請求上訴人返還買賣價金10萬元、給付一倍違約 金10萬元，合計20萬元等情。並於原審聲明：上訴人應給付 被上訴人20萬元。
三、上訴人則以：被上訴人負有於系爭買賣契約所定期限100 年 12月20日以前，通知上訴人取樹時點之先行為義務，詎被上 訴人遲不特定取樹日期，僅一味要求上訴人降價出售，經上 訴人於100 年10月間以電話催告被上訴人儘速訂期取樹，俾 以配合興築便道，亦未獲覆，上訴人再寬限取樹期限至101 年1 月5 日，被上訴人仍置之不理，上訴人自無債務不履行 情事。又系爭真柏所在園區毗鄰產業道路，可供15噸吊車作 業、挖取挖取臨路種植之真柏，而無因欠缺便道即不能取樹 情事。再者，上訴人於100 年12月28日以存證信函限期催告 被上訴人至遲應於101 年1 月5 日取樹，逾期即解約，系爭 買賣契約既因被上訴人屆期拒不受領系爭真柏而解除，被上 訴人即無從再於101 年1 月19日解約。此外，上訴人於101 年1 月5 日系爭買賣契約解除後，即有權將系爭真柏另行出 售，此與被上訴人所受營業損失間，尚乏因果關係等語置辯 。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並於 本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。被上訴人另於 本院審理中，擴張請求因系爭買賣契約債務不履行，所受營 業損失20萬元，並聲明：上訴人應再給付被上訴人20萬元。 上訴人則聲明：被上訴人擴張之訴駁回。
五、兩造不爭執事項如下：
㈠上訴人在高雄市○○區○○○段○000 ○000 地號土地上經 營真柏園區（下稱下九寮園區），該園區毗鄰產業道路，其 間之地勢高低落差為60至70公分。
㈡兩造於100 年9 月18日簽立系爭買賣契約，被上訴人於同日 交付頭期款10萬元。
㈢上訴人依系爭買賣契約第2 條約定，負有興築道路，使被上 訴人進入園區取樹之義務。被上訴人則應在前往挖取系爭真 柏前，通知上訴人開路。
㈣上訴人迄100 年12月20日為止，均未興築道路以連接產業道 路與下九寮園區。
㈤被上訴人於100 年12月23日以上訴人已將系爭真柏另售他人
為由，寄發存證信函予上訴人，求償損失。
㈥上訴人於100 年12月28日以存證信函，展延被上訴人之取樹 期限至101 年1 月5 日止。
六、本件爭點為：㈠被上訴人得否以上訴人違反興築便道之義務 為由，解除系爭買賣契約？㈡被上訴人依系爭買賣契約及債 務不履行損害賠償之法律關係，得求償之範圍為何？數額若 干？㈢被上訴人依市場交易習慣，請求上訴人賠付違約金10 萬元，有無理由？茲分述如下：
㈠被上訴人得否以上訴人違反興築便道之義務為由，解除系爭 買賣契約？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利。契約當事人之 一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如 於期限內不履行時，得解除其契約。民法第227 條第1 項、 第254 條定有明文。次按債之關係中，債務人之給付義務包 括主給付義務與從給付義務在內，而源自誠實信用原則之非 獨立性附隨義務，一經當事人約定為具備目的獨立性質之義 務，而成為從給付義務，倘從給付義務之違反或不履行，影 響契約利益之實現及目的完成，致主給付義務無法依債之本 旨履行，即構成不完全給付，債權人自得請求債務人賠償損 害。又解除契約與終止契約不同，契約如經合法解除，則雙 方互負回復原狀之義務，至於當事人究欲解除契約或終止契 約，法院自應就所認定之事實依職權適用法律，以判斷其法 律效果，不受當事人用語之拘束。均合先敘明。 ⒉被上訴人辯稱：上訴人依系爭買賣契約負有興築便道，供被 上訴人進入下九寮園區內取樹之義務，詎上訴人遲未履行， 致被上訴人無從取得系爭真柏，而有應可歸責於上訴人之解 約事由存在，並經被上訴人以101 年1 月19日存證信函解除 系爭買賣契約等情。上訴人否認之，並主張：被上訴人負有 先行告知取樹時點，俾利配合興築便道之先行為義務，被上 訴人未依限履行前開協力義務，系爭買賣契約自非因可歸責 於上訴人之事由，致債務不履行云云。經查：
⑴上訴人依系爭買賣契約第2 條約定，負有興築道路，使被上 訴人進入園區取樹之義務，為兩造所不爭執（見不爭執事項 ㈢），足見上訴人依系爭買賣契約，除負有交付系爭真柏之 主給付義務外，並負有興築便道之從給付義務。又系爭真柏 所在之下九寮園區雖毗鄰產業道路，然而其間地勢落達60至 70公分（見不爭執事項㈠），參諸證人即上訴人之妻郭乃榕 證稱：依約要深入園區挖取樹木部分，係由上訴人填土築路 ，讓被上訴人進入（見本院卷第36頁）等語，及證人即工人
張瑋宸、李介丕證述，其曾受僱前往挖取樹木，但沒有路可 以下去挖樹，…必須填土，卡車才能下去（見原審卷第45頁 ）等語，暨相場照片（見本院卷第41頁），可知非經填土興 築便道，無從逕由產業道路入園取樹。證人即被上訴人之夫 黃秉誠復證稱：簽約時…上訴人說園中臨路的200 株柏樹已 售予他人，被上訴人不能挖取那200 株柏樹，其餘柏樹則由 被上訴人進入園區挑選適當尺寸之樹木後挖取之，…被上訴 人要去挖取時要事先通知，上訴人說他會讓怪手在園區內開 出一條路，讓被上訴人進入挖樹（見本院卷第38頁）等語， 益徵上訴人並未授權被上訴人逕自施作入園便道，且無便道 即不能實現系爭買賣契約交付系爭真柏之債務本旨，揆諸前 引規定及說明，被上訴人迄未履行興築便道之從給付義務（ 見不爭執事項㈣），即有不完全給付情事。
⑵又被上訴人於系爭買賣契約第1 條所定期限100 年12月20日 屆至前，業於100 年10月間口頭向上訴人告知取樹日期，惟 上訴人未遵期興築便道之事實，有證人即園藝工人李春林證 稱：伊受僱期間曾偕被上訴人及其長子一起前往下九寮園區 ，…當時由於園區四周仍有上訴人售予他人之樹木存在，故 無適當道路可供入園取樹，上訴人有答應要在3 天內將四周 的樹處理乾淨…（見本院卷第53頁）等語為憑，雖李春林於 本院作證時，誤記其偕同被上訴人前往取樹之日期為101 年 10月間，然而被上訴人於100 年11月間亦曾定期通知上訴人 ，即將前往取樹乙情，有證人黃秉誠證稱：伊於系爭買賣契 約期限屆至前1 個月（即100 年11月間），曾陪同被上訴人 前往下九寮園區一次，但當時園區內仍未開路（見本院卷第 38至39頁）等語為憑，可見被上訴人確曾定期通知取樹，惟 均未獲上訴人配合興築便道，上訴人空言否認接獲被上訴人 取樹通知，因乏證據證明，難予採信。是以，上訴人經被上 訴人定期催告履約，屆期仍不履行興築便道之從給付義務， 係有給付遲延之債務不履行情事，應堪認定。
⑶再者，被上訴人於101 年1 月19日以上訴人未依誠信原則履 約為由，寄發存證信函，請求上訴人返還已付買賣價金，並 賠償被上訴人所受損害，並經上訴人收訖，有存證信函可憑 （見原審卷第7 頁），揆諸前引規定，上訴人經被上訴人定 期催告後，於期限內仍不履行從給付義務，被上訴人依民法 第254 條規定即得解除契約，而前開存證信函旨在使兩造回 覆未訂約前之原狀，此由該函文中載述「返還已付價金」、 「已收取10萬元，依法應返還」等語觀諸甚明（見原審卷第 7 頁），足認被上訴人以該存證信函所為意思表示之目的， 係在解除系爭買賣契約，非在使系爭買賣契約往後失其效力
。前開存證信函所生之法效果，當不受被上訴人誤引民法第 226 條及誤用「終止」一詞所影響。是以系爭買賣契約業經 被上訴人於101 年1 月19日合法解除，應堪認定。 ⑷上訴人主張其縱未興築便道，被上訴人亦得逕於下九寮園區 毗鄰之產業道路上，以吊車挖取樹木，而無不能實現系爭買 賣契約情事云云，未據舉證以實其說，況下九寮園區毗鄰產 業道路栽植之第一排樹木，共200 株真柏，經上訴人於100 年5 月25日售予訴外人劉添貴之事實，業據上訴人陳明在卷 （見本院卷第80頁），並有100 年5 月25日買賣契約為憑（ 見本院卷第42頁），再對照兩造所不爭執之現場照片顯示， 上訴人售予劉添貴之樹木均經掘出包妥根部，置於樹洞內待 運，惟遲至100 年12月22日均未遷離乙情（見本院卷第41頁 編號4 照片），可見被上訴人因遭上開樹木阻擋，實無從自 產業道路上逕以吊車取樹。上訴人另主張事後曾獲劉添貴授 權出售其所購買之200 株真柏予被上訴人乙節（見本院卷第 55頁），亦乏證據證明，難予採信。至於上訴人主張劉添貴 業於100 年12月25日取樹，再無樹木阻擋被上訴人自產業道 路搬運系爭真柏云云（見本院卷第80頁），依上訴人所提出 之100 年5 月25日買賣契約手寫註記，載稱劉添貴於100 年 12月25日僅挖取67株真柏（見本院卷第69頁），而非原訂20 0 株真柏，尚難執此遽謂下九寮園區毗鄰產業道路處，已無 樹木阻礙被上訴人入園，上訴人復未舉證有何將前開情事變 更事由通知被上訴人，或經徵得被上訴人同意變更履約方式 等情事存在，自不得要求被上訴人以非約定之方式受領系爭 真柏，上訴人前開主張洵非可採。
⑸此外，上訴人主張系爭買賣契約業因被上訴人於101 年1 月 5 日期限屆至時，仍拒不受領系爭真柏而解除云云，固據其 提出100 年12月28日存證信函為憑（見原審卷第19頁）。惟 按出賣人因債務不履行而解除契約，係以有可歸責於買受人 之事由存在為前提要件，而系爭買賣契約因上訴人未履行興 築便道之從給付義務，致未能實現債務本旨，被上訴人並無 可受歸責之事由存在等情，業經本院審認如前，是以系爭買 賣契約既因可歸責於上訴人之事由，致給付遲延，上訴人即 無從行使契約解除權，上訴人於100 年12月28日所為定期催 告，自不生解除系爭買賣契約之效力。
⒊從而，被上訴人以上訴人未履行興築便道之從給付義務為由 ，以101 年1 月19日存證信函解除系爭買賣契約，係屬合法 有效。
㈡被上訴人依系爭買賣契約及債務不履行損害賠償之法律關係 ，得求償之範圍為何？數額若干？
⒈按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，受領之給 付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259 條第2 款定有明文。次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之 請求。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定 之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益，民法第260 條、第216 條第1 項、第2 項亦有明定。 又所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少， 屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害 事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，惟無論所受損害或 所失利益，被害人賠償損害之請求權，均以受有實際上之損 害為成立要件，故賠償標準應調查衡酌實際損害額之多寡為 斷。
⒉被上訴人於100 年9 月18日簽立系爭買賣契約時，已給付部 分買賣價金即頭期款10萬元予上訴人之事實，為兩造所不爭 執（見不爭執事項㈡），而系爭買賣契約業經被上訴人於10 1 年1 月19日合法解除，已如前述，故被上訴人請求上訴人 返還已受領之買賣價金10萬元，以回復原狀，核與民法第25 9 條第2 款規定相符，係有理由，應予准許。原審不察被上 訴人所給付之頭期款性質為買賣價金，並非定金，且民法第 249 條第3 款規定之加倍返還定金，係以契約因可歸責於受 定金當事人之事由，致不能履行為前提，與民法第259 條第 2 款規定之價金返還，須以解除契約為前提者不同，遽引民 法第249 條第3 款規定而為判決，雖有判決適用法規錯誤之 不當，惟其結果仍屬正當，依民事訴訟法第449 條第2 項規 定，仍應予以維持，附此敘明。
⒊被上訴人另主張，其以系爭買賣契約購入系爭真柏後，原定 以每株2,000 元之代價轉售楊慶祥，並已取得楊慶祥交付之 100 萬元定金，詎上訴人遲延給付，復私下將系爭真柏售予 楊慶祥，致被上訴人喪失買賣機會，除須返還楊慶祥定金10 0 萬元外，並受有按轉售價差每株200 元（即2,000-1,800= 200 ）計算之營業損失20萬元（即200 ×1,000=200,000 ） 云云。上訴人否認之，並辯稱：楊慶祥並未向伊提及曾向被 上訴人購買系爭真柏一事，上訴人應舉證證明其受有營業損 失等語。經查，被上訴人前開主張固提出其設於岡山鎮農會 仁壽分部帳號00000-0-0 帳戶（下稱系爭農會帳戶）之存摺 影本為憑，但由上開存摺往來明細，僅能推知該帳戶曾於10 0 年9 月29日存入支票票款100 萬元，於101 年1 月17日轉 帳支出支票票款100 萬元（見本院卷第87頁），然而支票乃 無因證券，其可能之原因關係多端，僅憑被上訴人與楊慶祥
間之票款往來，尚難遽予推認其間有何買賣契約存在。縱認 被上訴人主張其因無法提出系爭真柏，而返還楊慶祥定金10 0 萬元乙節為真，惟觀諸被上訴人以系爭農會帳戶支出100 萬元票款之時點（即101 年1 月17日）在101 年1 月19日上 訴人解除系爭買賣契約之前，亦難認被上訴人返還上開款項 與系爭買賣契約之履約狀態有何關聯。再對照被上訴人於系 爭買賣契約存續期間，另向上訴人購入位於龍肚園區之300 株真柏，且自該園區挖取移植133 株真柏之事實，業經本院 旗山簡易庭101 年度旗簡字第124 號判決認定在案，且為兩 造所不爭執（見本院卷第83頁），足見被上訴人非僅能透過 系爭買賣契約取得真柏，其亦未舉證證明上訴人為台灣地區 唯一之真柏供應商，是以被上訴人既有其他管道取得真柏， 可供履行其與其他買家間之交易，即難僅憑其片面陳述，遽 謂被上訴人與其他買家間之營業損失，與系爭買賣契約債務 不履行間，有何相當因果關係存在，上訴人就此部分之損害 要無賠償責任可言。
⒋從而，被上訴人依系爭買賣契約及債務不履行損害賠償之法 律關係，請求上訴人返還10萬元買賣價金，係有理由；惟被 上訴人擴張請求營業損失賠償20萬元部分，因乏證據證明， 難予採信，為無理由。
㈢被上訴人依市場交易習慣，請求上訴人賠付違約金10萬元， 有無理由？
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。民 法第250 條第1 項定有明文，是以違約金契約乃因當事人之 約定而成立，無論係懲罰性質或賠償額預定性質之違約金， 必當事人間有所約定，始得請求給付（參照最高法院89年台 上字第1269號判決要旨）。
⒉經查，兩造並未就系爭買賣契約另約定懲罰性違約金之事實 ，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷第78頁），綜觀系爭買 賣契約前後全文，亦查無與違約金相關之條款（見原審卷第 6 頁），足見兩造間並無違約金契約存在，依前引規定及說 明，被上訴人自不得請求上訴人給付違約金。至於被上訴人 主張真柏買賣交易，向有違約一方應給付違約金之市場交易 習慣存在云云，未據舉證以實其說，難予採信，為不可採。 ⒊從而，被上訴人請求上訴人賠付違約金10萬元，係無理由。 又基於處分權主義及辯論主義，訴訟標的應由當事人自行表 明，法院不得代當事人為之（民事訴訟法第199 條之1第1項 立法理由參照），原審遽引被上訴人所未主張之民法第249 條第3 款規定，命上訴人按被上訴人已付價款加倍返還10萬 元，於法有違，而有未洽，上訴人執此指摘原判決不當，係
有理由。
七、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約及債務不履行損害賠償 之法律關係，請求上訴人給付10萬元為有理由，應予准許； 逾此範圍者，為無理由，不得准許。原審就前開不得准許部 分，所為上訴人敗訴之判決，係有未洽，上訴意旨就此部分 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，並 由本院改判如主文第2 項所示。原審就前開應予准許部分， 所命上訴人給付之理由雖有不當，惟結論並無不同，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 至於被上訴人依債務不履行損害賠償之法律關係，擴張請求 上訴人再給付20萬元部分，係無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條、第450 條、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 李俊霖
法 官 賴文姍
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
書記官 劉甄庭