臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第506號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 梁原彰
義務辯護人 黃子芸律師
被 告 楊邵鋒
選任辯護人 曾慶雲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第22057號），本院判決如下：
主 文
梁原彰販賣第二級毒品，共玖罪，各處如附表一編號4至12主文欄所示之刑；又販賣第三級毒品，共參罪，各處如附表一編號1至3主文欄所示之刑；又共同販賣第二級毒品，處如附表一編號13主文欄所示之刑；又共同明知為禁藥而轉讓，處如附表二編號1主文欄所示之刑；又明知為禁藥而轉讓，處如附表二編號2主文欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年。扣案如附表三編號1所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表三編號2至6所示之物，均沒收；如附表一編號1至4、6至12所示未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表一編號13所示未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元，與楊邵鋒連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
楊邵鋒共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。如附表三編號4至6所示之物，均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元，與梁原彰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、梁原彰明知甲基安非他命、愷他命分別係經政府公告列於毒 品危害防制條例第2條第2項第2、3款之第二、三級毒品，不 得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非 他命及第三級毒品愷他命之犯意，利用其所有門號00000000 00號、0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，於如附表 一編號4至12所示之時間、地點，以各該編號所示之價金、 數量，分別販售甲基安非他命予陳○峻、江○鳳、周○諄及 楊邵鋒；另於如附表一編號1至3所示之時間、地點，以各該 編號所示之價金、數量，販售愷他命予劉○榛。二、梁原彰復基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，先以其 所有之門號0000000000號行動電話，於如附表一編號13所示 之時間前，與陳○輝所使用如附表一編號13所示之行動電話
聯繫販賣甲基安非他命事宜，而楊邵鋒亦明知甲基安非他命 係第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於共同販賣甲基安非 他命之犯意，於如附表一編號13所示時間、地點，代梁原彰 轉交甲基安非他命1包予陳○輝，並代為收取現金新臺幣（ 下同）3,000元後，轉交給梁原彰（楊邵鋒所為係販賣毒品 之構成要件行為，與梁原彰成立共同正犯，理由詳後述）。三、梁原彰復明知甲基安非他命係經行政院衛生署明令公告列為 藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，未經許可不得轉讓 、持有，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於如附表二編號 1所示之時間前，先與陳○輝聯繫交付甲基安非他命事宜後 ，即與某真實姓名年籍不詳之成年男子共同明知為禁藥而轉 讓之犯意，指示該成年男子於如附表二編號1所示之時間、 地點，無償轉讓甲基安非他命1包予陳○輝（該成年男子所 為係轉讓禁藥之構成要件行為，與梁原彰成立共同正犯，理 由詳後述）；又基於轉讓甲基安非他命之犯意，於如附表二 編號2所載之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命少量予陳 ○柔施用。
四、嗣經警於民國101年7月31日20時25分許，持本院所核發之搜 索票至梁原彰承租之高雄市○○區○○○路000號2樓209室 搜索，並扣得梁原彰所有之如附表三所示之物；另於同日22 時40分許，至楊邵鋒位於高雄市○○區○○街00巷00號12樓 住處搜索，並扣得如附表四所示之物。
五、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5分別定有明文。本件以下所引用之各項供述 及非供述證據，因檢察官、被告梁原彰、楊邵鋒及其等之辯 護人均同意有證據能力，本院審酌前開證據作成或取得時之 狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行 調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告梁原彰部分：
上揭犯罪事實，業據被告梁原彰於偵訊及本院準備、審理程 序時均坦承不諱（偵一卷第27至29頁、偵二卷第123至124 、125頁、本院審訴卷第68頁背面、本院訴字卷第49頁）， 復據證人劉○榛（偵一卷第194及194-1頁）、陳○峻（偵一 卷第68、69頁）、江○鳳（偵一卷第121、122頁）、周○諄 （偵一卷第156至158頁）、陳○輝（偵二卷第54頁）、陳○ 柔（偵一卷第23頁）及證人即同案被告楊邵鋒（偵一卷第17 頁）分別於偵訊時證述明確，復有被告梁原彰以其所有之門 號0000000000號、0000000000號行動電話與證人劉○榛、陳 ○峻、江○鳳、周○諄及陳○輝等所使用如附表一、二之行 動電話聯繫販賣毒品、轉讓禁藥之通訊監察譯文（頁碼詳附 表一、二所示）、本院通訊監察書（本院審訴卷第38至53頁 ）、劉○榛、陳○峻、江○鳳及周○諄所持用電話之通聯調 閱查詢單（偵一卷第59、83、118、148頁）、高雄市政府警 察局左營分局製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（梁原 彰租屋處：警卷第34至37頁；楊邵鋒住處：警卷第44至47頁 ）、扣押物品清單（本院審訴卷第26至28頁）、內政部警政 署刑事警察局101年10月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書 （偵二卷第141、142頁）附卷可稽，及如附表三、四所示物 品扣案可佐，足認被告梁原彰之自白與事實相符，堪予採信 。是本案事證明確，被告梁原彰犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、被告楊邵鋒部分：
訊據被告楊邵鋒固坦承有於如附表一編號13所示時間、地點 ，將被告梁原彰所交付之甲基安非他命1包交予陳○輝，並 代為收取陳○輝所交付之3,000元後，再交給被告梁原彰之 事實，惟辯護人為被告楊邵鋒主張，被告楊邵鋒僅是幫被告 梁原彰將毒品交付給陳○輝1次，既未出資，亦未獲得任何 利益，請審酌是否為幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行等語。經查：
(一)陳○輝於如附表一編號13所示日期，先與被告梁原彰以電話 聯繫買賣毒品事宜，再由被告楊邵鋒於如附表一編號13所示 之時間、地點，依被告梁原彰之指示，交付甲基安非他命1 包予陳○輝，並代為收取3,000元之事實，業據被告梁原彰 、楊邵鋒於本院審理時均自承不諱（本院訴字卷第49頁）， 並據證人陳○輝於警詢、偵訊時證述明確，復有相關通訊監 察譯文可佐，故此部分事實堪以認定。
(二)陳○輝當日所交付之3,000元應係該次購買甲基安非他命之 價金：
1.證人陳○輝於警詢時陳稱：有1名男子騎乘一部重機車來到
我車旁，我搖下車窗將3,000元給他，他將1包安非他命給我 就離開了等語（偵二卷第6頁）；於偵訊中證稱：我是要跟 梁原彰買安非他命，因為我當時正在漁港路加油站加油，我 就跟梁原彰約在加油站。梁原彰叫別人送安非他命過來，我 知道那個人是梁原彰叫他來的，那個人有把安非他命1包交 給我，我交付3,000元給那個人，我們通常都是一手交錢， 一手交貨等語（偵二卷第53頁背面），可見當時陳○輝所交 付之3,000元為購買毒品之對價。
2.被告梁原彰於偵訊時固陳稱：因為100年12月份時，我已經 先跟綽號「阿卡」（指陳○輝）之人收了3,000元，但是東 西沒有給他，後來「阿卡」有向我催安非他命，所以我向人 家買之後就給他等語（偵二卷第123頁背面）；另於本院審 理時固證稱：（問：你有無交代楊邵鋒要向那位開貨車的司 機收錢？）沒有；（問：你沒有交代？）...，之後楊邵鋒 拿回來交給我時，我看到3,000元的金額就大概知道這是要 買喇叭的錢，而不是那次毒品買賣的錢；（問：所以那 3,000元是音響的錢？）對，那次毒品的錢是因為我之前錢 已經收了，...；（問：你說該次101年6月14日陳○輝購買 毒品的錢是之前就已經收了？）對；（問：大概在多久之前 ？）100年12月份；（問：所以超過快半年？）因為他都一 直打電話跟我說還有欠他3,000元的東西什麼時候給他，... 等語（本院訴字卷第55、62、63頁），惟倘依證人即共同被 告梁原彰所述，其於100年12月間已向陳○輝預先收取甲基 安非他命之價金而尚未交付甲基安非他命，且陳○輝又一直 催討，則被告梁原彰為何於101年4月24日即如附表二編號1 所示時間，要無償轉讓陳○輝甲基安非他命1包，卻未用於 抵償所欠之毒品，之後才又於101年6月14日再交付3,000元 對價之甲基安非他命予陳○輝？再者，證人陳○輝於偵訊中 證稱：101年4月24日本來要拿組裝音響的錢還給梁原彰， ...，後來有一我不認識的男子問我在等誰，我跟他說我在 等梁原彰，他就把價值不到500元的安非他命1包交給我，但 我沒有把音響的錢交給那位男子，後來過幾天我有把音響的 錢給梁原彰；音響的錢我忘記是欠1,500元或是2,500元等語 （偵二卷第54頁），是陳○輝既於101年4月24日過後幾天已 將音響的錢交給被告梁原彰，足認陳○輝於101年6月14日所 交付之3,000元應是購買甲基安非他命之對價無誤。再者， 陳○輝所述積欠音響的錢亦非3,000元，是被告梁原彰稱該 3,000元是音響的錢即非正確。益加確認該3,000元是交易毒 品之價金無誤。
(三)被告楊邵鋒與被告梁原彰為共同正犯：
1.按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且聯 絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販 賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分 擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年 度台上字第3843號判決參照）。
2.被告楊邵鋒於偵訊中陳稱：梁原彰在鳳山住處用紙袋裝著甲 基安非他命交給我，叫我到漁港路等那個人，我到了那裡後 ，那個人有撥打電話給我，之後那個人到了，我有把東西交 給他，他拿了3,000元給我，我回去後有把3,000元交給梁原 彰等語（偵一卷第17頁）；證人即共同被告梁原彰於本院審 理時證稱：（問：當天你為何會請楊邵鋒把東西拿去給陳明 輝？）當天我原本剛好要出門，之後外面下大雨，楊邵鋒突 然來我家找我，過來之後我問他有沒有什麼事情，他說他剛 下班，我說那麻煩一下，你幫我把這個拿去漁港路那邊的中 油加油站交給一個開貨車的，...等語（本院訴字卷第54 頁 ）。再由卷附被告梁原彰與陳○輝間之通訊監察譯文（偵二 卷第45、46頁）觀之，可知當天交易毒品之事，均是由被告 梁原彰與陳○輝聯繫，被告楊邵鋒僅是依被告梁原彰之指示 ，至約定地點完成毒品交易，而被告楊邵鋒所參與交付買賣 標的物、收取價金之行為，均為犯罪構成要件之行為，故參 諸前開判決意旨，被告楊邵鋒自仍應與被告梁原彰論以共同 正犯，而非從犯。
三、被告梁原彰與某真實姓名年籍不詳之成年男子所犯如附表二 編號1所示之犯行亦為共同正犯：
按刑法關於正犯、從犯之區別，已如前述，依證人陳○輝於 偵訊中之證詞，及卷附被告梁原彰與陳○輝聯繫之通訊監察 譯文觀之，與陳○輝聯繫之人為被告梁原彰，該不詳之成年 男子係替被告梁原彰交付毒品之人。而該不詳之成年男子交 付毒品予陳○輝之行為，係犯罪構成要件之行為，與被告梁 原彰自應論以共同正犯。
四、被告梁原彰販賣愷他命、甲基安非他命，及與被告楊邵鋒共 同販賣甲基安非他命有營利之意圖：
本案雖無證據足供認定被告販入甲基安非他命及愷他命之成 本價格，而無法確知其販賣毒品所得之實際利潤，然販賣毒 品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝
並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等， 而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就 販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同 一（最高法院96年度台上字第5400號判決可參）；而衡諸近 年來治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已 使毒品不易取得且物稀價昂，被告梁原彰、楊邵鋒與如附表 一所示購毒者並無何特殊情誼或至親關係，其既交付毒品甲 基安非他命或愷他命予如附表一各編號所示之各該買受人， 並收取或讓購毒者賒欠相當代價，實堪認其2人有販賣營利 之意圖無訛。
五、綜上，本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定，應予依法 論科。
六、論罪科刑：
(一)所犯罪名及各罪間之關係：
1.核被告梁原彰所為如附表一編號4至13所示之犯行，被告楊 邵鋒所犯如附表一編號13所示之犯行，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告2人販賣第二級 毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.核被告梁原彰所為如附表一編號1至3所示之犯行，均係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又毒品危 害防制條例第11條第5項規定，係就持有第三級毒品純質淨 重逾20公克者，方科處刑罰。本案被告梁原彰販賣愷他命前 持有之愷他命，因無證據足以證明純質淨重逾20公克，則被 告因販賣而持有愷他命之行為，即不成罪，自無庸論及持有 愷他命部分，併予指明（最高法院97年度台上字第1486號判 決意旨參照）。
3.又甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第5 97627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊 類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同時 屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品， 依法不得販賣、轉讓。又按藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之 後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑， 得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項 之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰 金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品
之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非 僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無 必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒 品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法 定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事 法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰 （最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。查被告 梁原彰所犯如附表二編號1、2所示轉讓予陳○輝、陳○柔之 甲基安非他命，並無證據認定已達加重其刑之標準，故依法 規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適用藥事法之規 定論處。是核被告梁原彰所為如附表二編號1、2所示之犯行 ，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。其於 轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實 質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處 罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命 行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最 高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決參照）。至起 訴意旨認被告梁原彰此部分係涉犯毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，尚有誤會，而此部分業經本 院於審理時，以基本社會事實同一之理由，依法諭知變更起 訴法條（本院訴字卷第49頁）。
4.被告梁原彰與楊邵鋒就所犯如附表一編號13所示之犯行，為 共同正犯；另被告梁原彰與某真實姓名年籍不詳之成年男子 就所犯如附表二編號1所示之犯行，亦為共同正犯。 5.被告梁原彰所為如附表一、二各編號所示之各次犯行，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)刑之減輕事由：
1.被告梁原彰部分：
(1)就如附表一編號1、2、6、9、11至13所示之各次犯行： 其於偵查（偵一卷第28頁、偵二卷第123、124頁）及審判中 就上開犯行均自白犯罪，是依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。
(2)就如附表一編號3至5、7、8、10所示之各次犯行： ①按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被
動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被 告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末 連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。 刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規 定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌 疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄 時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪 事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依 其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明 犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂 非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正 當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白， 仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範 之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而 ，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字 第3692號判決參照）。
②被告梁原彰於警詢及偵訊時（警卷第4至13頁、偵一卷第26 至29頁、偵二卷第123至125頁），就如附表一編號3至5、7 、8、10所示之各次犯行，因未曾受詢問或訊問，致使無從 自白，然其在檢察官起訴後，於本院準備及審理程序時既均 已自白不諱，則依上說明，其此部分之各次犯行，自仍應有 毒品危害防制條例第17條第2項之適用，均減輕其刑。 ③至被告梁原彰所犯如附表二編號1、2所示轉讓禁藥罪部分， 雖於偵查及審理中均自白，然按法律之適用有其一致性，除 有特別規定外，不得割裂適用（最高法院99年度臺上字第 1367號判決參照）。被告梁原彰轉讓禁藥之行為，既發生藥 事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之 法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規 定論處，縱被告梁原彰於偵查及審判中均自白，基於法律整 體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑，併此敘明。
2.被告楊邵鋒部分：
(1)按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而自白在學理上有 所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第 100條規定，雖將被告對犯罪之自白及其他不利益之陳述區 分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同
法第156條第1項固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他 不利益陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在 刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體 法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事 實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院 採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所 為之陳述在內。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該 事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院101年度台 上字第473號判決要旨參照）。被告楊邵鋒於警詢乃至檢察 官偵訊期間，均曾就本判決事實欄所載之販毒主要事實為肯 定供述（警卷第17至19頁、偵二卷第160頁及背面），嗣於 本院行準備程序時亦坦承上開販毒情節並表示認罪，另於本 院審理時並坦承上開交易毒品之過程（見本院審訴卷第68頁 背面、本院訴字卷第41頁），惟就與被告梁原彰是否構成共 同販賣仍有爭執，另辯護人亦主張被告楊邵鋒應僅成立幫助 販賣，然此乃因錯解其行為之法律評價，仍應認被告楊邵鋒 業於偵查及審判中均自白犯罪，而已合致首開減刑之要件， 爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所涉該次販 賣第二級毒品罪，減輕其刑。
(2)又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審 酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法 意旨即明）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064 號、38年台上字第16號、44年台上字第413號、59年台上字 第899號判例意旨可參）。再按同為販賣毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小 盤之分。本案被告楊邵鋒所為該次犯行，是依被告梁原彰之 指示而為，為出於偶然之單次犯行，且該次販賣數量不多， 販賣價金亦僅3,000元，其亦未被查有藏放鉅量之毒品待賣 ，堪認其該次所為之犯罪情節與大盤毒梟者無法等同併論。 是揆諸前開最高法院判例意旨，被告楊邵鋒就該次販賣第二 級毒品犯行，倘依前揭減刑規定而量處本罪所規定減刑後最 低度刑度之有期徒刑3年6月，猶仍嫌過重，而於客觀上足以 引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處。是本院就被告楊 邵鋒所為該次犯行，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑 ，並與前開依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 刑部分，依刑法第70條之規定遞減之。
(三)量刑部分：
1.被告梁原彰部分：
爰審酌被告梁原彰明知第二級毒品甲基安非他命、第三級毒 品愷他命均足以殘害人之身體健康，且其前曾因販賣第二級 毒品案件，為警於100年12月19日查獲（該案經本院以101年 度訴字第346號判處有期徒刑4年6月，經上訴後，分別經臺 灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第985號判決及最高法 院以102年度台上字第105號判決駁回上訴而確定，有該案判 決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽），仍不知悔改， 於101年3月至8月間，仍繼續為販賣或轉讓毒品之惡行，危 害社會治安及國民健康，實值非議。惟念其於犯後尚能坦認 犯行，可見悔意，犯後態度尚佳，兼衡其販賣毒品之次數雖 不少，惟各次數量尚微，獲益非鉅，及犯罪之手段、智識程 度為國中肄業、家庭經濟狀況貧寒（警卷第6頁）等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑。又被告梁原彰所為之上開數 罪，係以類似方法實施多次犯罪，且每次犯案及距離前案犯 行之犯罪時間均相隔不遠，販賣毒品或轉讓禁藥之對象、數 量、模式、次數、所得利益等整體犯罪之非難評價，亦難與 中、大盤毒梟者相提併論，如以實質累加之方式定應執行刑 ，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原 則，及考量因生命有限，刑罰對被告梁原彰造成之痛苦程度 ，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則 以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告梁原彰行 為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），復參酌被 告梁原彰之行為態樣、犯罪程度及犯後坦承犯行等情狀，定 其應執行刑如主文所示。
2.被告楊邵鋒部分：
(1)爰審酌被告楊邵鋒自己有施用甲基安非他命之惡習，應知甲 基安非他命足以殘害人之身體健康，而其明知被告梁原彰欲 販賣甲基安非他命予陳○輝，竟仍依其指示，前去與陳○輝 完成毒品交易，危害社會治安及國民健康。惟念其於犯後尚 能坦認犯行，可見悔意，犯後態度尚佳，兼衡其僅有1次犯 行，犯罪情節尚非重大，兼衡其犯罪之手段、智識程度為高 職肄業、家庭經濟狀況勉持（警卷第14頁）等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
(2)又被告楊邵鋒並無遭法院判刑之前科紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可稽，犯後並坦認犯行，頗具悔意，茲念其 因年輕識淺，一時失查、誤幫損友，致罹刑典，惡性尚非屬 重大，經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，因 認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。復為促使被告楊邵鋒
日後知曉應謹慎行事、知法守法，對社會有所貢獻，併依刑 法第74條第2項第5款之規定，命其向指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供240小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定 ，諭知其於緩刑期間內應付保護管束。
七、沒收部分：
1.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照）。 扣案如附表三編號1所示之甲基安非他命12包，經送鑑定結 果，含甲基安非他命成分（詳該編號備註欄），被告梁原彰 於本院審理時復自承為其所有（本院訴字卷第83頁），且數 量之多，應係供販毒所用，均應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定，於被告梁原彰最後一次即如附表一編號5所 犯販賣第二級毒品罪主文項下，宣告沒收銷燬之；至其包裝 袋部分，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益 與必要，均應一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已 滅失，爰不另宣告沒收銷燬。又此部分既已在被告梁原彰所 犯單獨販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬，核與被告 楊邵鋒與被告梁原彰共同販賣第二級毒品犯行無關，自毋庸 於被告楊邵鋒所犯之罪主文項下宣告沒收銷燬。 2.次按毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪 所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以 犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其 販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂 行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販 賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護
之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之 規定沒收之（最高法院98年度台上字第6117號判決意旨參照 ）。被告梁原彰自承所施用之毒品為甲基安非他命（警卷第 9頁），是其無施用愷他命之惡習，則如附表三編號2所示扣 案之該包愷他命顯為被告梁原彰販賣所剩下。而該包扣案毒 品經送鑑定結果，含愷他命成分（詳該附表備註欄），為違 禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告梁原彰最 後一次即如附表一編號3所犯販賣第三級毒品罪主文項下， 宣告沒收；其包裝袋部分，因其上所殘留之毒品，難以析離 ，且無析離之實益與必要，均應一併沒收；至送驗耗損部分 之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
3.扣案如附表三編號3至6所示之行動電話（均含SIM卡）、夾 鍊袋、電子磅秤，均為被告梁原彰所有，且分別為供本案聯 繫販賣毒品、包裝及分裝毒品所使用之物，此據被告梁原彰 自承在卷（本院訴字卷第83頁），應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，各於其所犯販賣第二級、第三級毒品罪主 文項下宣告沒收。被告楊邵鋒所犯如附表一編號13之部分， 則依共同正犯責任共同原則，於其該次所犯主文項下宣告沒 收。又扣案如附表三編號3所示之行動電話，亦係供被告梁 原彰犯如附表二編號1所示之轉讓禁藥罪所用，有相關通訊 監察譯文可佐，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告 梁原彰所犯該次轉讓禁藥罪主文項下宣告沒收。 4.被告梁原彰所犯如附表一編號1至4、6至12所示之販賣第三 級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他命所得財物，雖未經 扣案，然因係其犯罪所得之財物，均依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，分別於其所犯各該罪主文項下，併予宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。又 被告2人所共犯之如附表一編號13所示之販賣第二級毒品甲 基安非他命所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定及共同正犯責任共同原則，於其2人該次所犯 主文項下，各宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均 以其等之財產連帶抵償之。另因犯罪所得之財物，係以實際 所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵 或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決 參照）。查被告梁原彰於如附表一編號5所示該次犯行，雖 係以1,000元之價格販賣並交付甲基安非他命予陳○峻，然 因陳○峻暫予賒欠，被告梁原彰迄未收取該價金乙節，業據 證人陳○峻於偵查中證述明確（偵一卷第69頁），則被告梁 原彰既尚未實際取得該次犯罪所得，依上說明，自無從為沒 收或抵償之諭知。
八、不予宣告沒收部分：
1.扣案如附表三編號7所示之玻璃球吸食器、如附表三編號8所 示之租賃契約書、如附表四編號1所示之搖頭丸（檢察官未 於起訴書內聲請宣告沒收）、如附表四編號3所示之行動電 話、如附表四編號4所示之玻璃吸食器，均無證據足認與本 案有關，爰不予宣告沒收。另如附表四編號2所示之行動電 話，固為被告楊邵鋒所有，且於被告梁原彰交代其代為轉交 毒品予陳○輝之過程中，被告梁原彰曾主動將該支行動電話 告知陳○輝，陳○輝事後亦有打電話給被告楊邵鋒，此為被 告楊邵鋒所不爭執（本院訴字卷第84頁），但卷內並無關於 被告楊邵鋒所使用該支行動電話之相關通訊監察譯文，聯繫 之內容即屬不明，亦無證據認定被告楊邵鋒有將該支行動電 話用以作為聯繫販賣毒品使用，自不能單以被告梁原彰偶然 之提供該支電話供陳○輝聯繫，即逕認該支電話係供犯罪所 用，自不予宣告沒收。
2.至扣案如附表三編號9所示之藍色圓形錠劑，與本案被告2人 用以販賣之毒品外觀不同，無證據認定與被告2人本案犯行 有關，檢察官認應依毒品危害防制條例第18條第1項聲請宣 告沒收，即屬無據，故亦不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品