臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度智易字第8號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李壯源
王志文
共 同
選任辯護人 吳玉豐律師
上列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵
字第30718號），本院判決如下：
主 文
李壯源犯民國九十二年五月二十八日修正之商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
王志文犯民國九十二年五月二十八日修正之商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李壯源係址設臺北市○○區○○○路000號之1「中華生物科 技股份有限公司」（下稱「中華公司」）之負責人，王志文 係址設高雄市○○區○○里○○○路000○000號1樓「貝亞 藥品股份有限公司」（下稱「貝亞公司」）之負責人，2人 均明知如附件所示「SINT康敏」之商標圖樣，係「東宇生物 科技股份有限公司」（下稱「東宇公司」）向我國經濟部智 慧財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於藍藻粉、綠 藻粉、魚肝油、乳酸菌錠、營養補充劑及膠囊等食品之商標 專用權，商標專用期間自民國95年9月16日至105年9月15日 止（商標註冊號數00000000），非經「東宇公司」同意或授 權，不得於同一商品，使用近似上開註冊商標之圖樣，而有 致消費者淆誤認之虞，亦明知不得意圖販賣而陳列、販賣擅 自於同一商品使用近似註冊商標之侵害商標權商品。李壯源 竟基於侵害他人商標權之犯意，自96年7月間某日起，在「 中華公司」工廠內生產乳酸菌食品膠囊，並在包裝上擅自使 用「IgY康敏」之近似於「東宇公司」所有如附件所示之「S INT康敏」商標圖樣，致不特定消費者有混淆誤認之虞，並 自96年12月19日起開始銷售予不特定人。而王志文所經營之 「貝亞公司」自98年起即與「東宇公司」有業務往來，嗣後 亦有向「東宇公司」訂購康敏系列商品銷售，王志文明知上 開「IgY康敏」乳酸菌膠囊係擅自於同一商品使用近似於「 東宇公司」所有之「SINT康敏」商標之侵害商標權之商品， 竟基於侵害他人商標權之犯意，於100年4月27日向「中華公 司」以每盒30粒裝新臺幣（下同）231元之價格訂購前揭侵
害商標權之商品575盒，並擔任該商品之總代理商，自同年6 月7日「中華公司」出貨之日起，將前揭侵害商標權之商品 陳列於其所經營位於高雄市境內之各藥局內，再以每盒1,08 0元之價格對外販售予不特定之消費者。
二、案經「東宇公司」訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。證人陳成銓於偵訊之證述，性質上雖屬傳聞證據， 惟本院審酌證人陳成銓業於本院以證人身分到庭具結作證， 並接受交互詰問，對被告2人詰問、對質之權利並未剝奪， 又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據， 而證人陳成銓於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受 強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理 狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且其於偵 訊中證稱：被告王志文曾是「東宇公司」之客戶等語，亦有 「貝亞公司」與「東宇公司」之合約書等件在卷可查（見臺 灣高雄地方法院檢察署101年度他字第4040號卷，下稱他字 卷，第11至16頁），足認其證詞並無顯不可信之情況，是應 認證人陳成銓於偵訊時具結之陳述，有證據能力。二、其他本判決書所引用之證據（詳如後述），公訴人及被告2 人、辯護人均同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作 成時之情況均正常，且與本案相關之待證事實具有關連性， 認適當作證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認 上開陳述均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告李壯源固不否認其係「中華公司」之負責人，並有 使用「IgY康敏」字樣於前揭食品膠囊且對外販售之事實， 惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊使用「IgY康 敏」字樣時，根本不知道「SINT康敏」圖樣業經告訴人即「 東宇公司」申請核准註冊商標，伊使用「康敏」2字是為標 榜該產品是可以抗過敏之健康食品，並有加註「IgY」字樣 ，代表該食品之主要成份為簡稱「IgY」之免疫蛋白以資辨 別，並無侵害他人商標權之故意等語。訊據被告王志文固不 否認其係「貝亞公司」之負責人，曾為告訴人之客戶，有向 「中華公司」購買上開「IgY康敏」食品膠囊後，陳列於其
所經營位於高雄市境內之各藥局內對外販售之事實，惟矢口 否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊雖然知道告訴人的產 品命名為「康敏」，但不知道告訴人有去註冊「SINT康敏」 商標，且「SINT康敏」與「IgY康敏」是不同成份不同商品 ，前者是乳酸益生菌，後者是免疫球蛋白，消費者應該不會 誤認等語。經查：
（一）被告李壯源、王志文分別係址設臺北市○○區○○○路00 0號之1「中華公司」、址設高雄市○○區○○里○○○路 000○000號1樓「貝亞公司」負責人，有公司基本資料查 詢明細2紙在卷可查（見他字卷第146頁正反面）。如附件 所示之「SINT康敏」商標圖樣，係告訴人申請註冊核准登 記，而取得指定使用於藍藻粉、綠藻粉、魚肝油、乳酸菌 錠、營養補充劑及膠囊等食品之商標專用權，商標專用期 間自95年9月16日至105年9月15日止（商標註冊號數00000 000）之事實，亦有中華民國商標註冊證1份可查（見他字 卷第5頁反面）。被告李壯源自96年7月間某日起，在「中 華公司」工廠內生產乳酸菌食品膠囊，並在包裝上使用「 IgY康敏」圖樣，並自96年12月19日起開始銷售予不特定 人，而被告王志文所經營之「貝亞公司」自98年起即有向 告訴人業務往來，嗣後並有向告訴人訂購康敏系列商品銷 售，告訴人方面於99年、100年分別由業務人員即證人黃 有千及高振發負責與「貝亞公司」簽約，嗣於100年4月27 日，被告王志文改向「中華公司」以每盒30粒裝新臺幣（ 下同）231元之價格訂購前揭仿冒商標商品575盒，並擔任 該商品之總代理商，自同年6月7日「中華公司」出貨之日 起，將前揭仿冒商標商品陳列於其所經營之藥局內，再以 每盒1,080元之價格對外販售予不特定之消費者等情，據 被告李壯源、王志文於偵、審時供承在卷，核與證人黃有 千、高振發、陳成銓於審理中之證述（見本院102年度智 易字第8號卷，下稱院卷㈡，第61至66頁反面、第67頁至 68頁反面、第69至77頁）大致相符，並有「中華公司」96 年7月4日傳真1紙（見他字卷第144頁）、台灣采奕傳播科 技股份有限公司請款明細單、96年12月19日出貨單、96年 12月18日統一發票各1紙（見他字卷第144頁反面至145 頁 ）、「貝亞公司」與告訴人簽立之99年及100年合約書各1 份（見他字卷第11至13頁反面、第14至16頁反面）、統一 發票（見他字卷第17至18頁）等件附卷可參，以上事實均 可認定。
（二）告訴人如附件所示之「SINT康敏」商標圖樣乃由「SINT」 英文字體及「康敏」中文字體二大部份組成，其中「SINT
」英文字體甚小，所佔圖樣面積比例亦微，且其中的「SI 」2個英文字體又係變化字體，不易區辨，反觀「康敏」 中文字體部分，是以醒目且數倍大於英文部分之字體大小 呈現，佔整體商標圖樣面積之3分之2以上，足見「康敏」 2字乃附件所示商標之主要組成部分。而被告李壯源在「 中華公司」生產之乳酸菌食品膠囊包裝盒上使用之「IgY 康敏」圖樣，是將「康敏」2字以數倍大於「IgY」英文部 分之字體大小呈現於包裝盒正中央，而其「IgY」英文字 體部分並非連貫置於「康敏」2字前方，乃另行以細小字 體印刷於包裝盒上方，其彰顯度遠遠不及於置於正中央並 以顯目顏色、較大字體呈現之「康敏」2字，且其「康敏 」2 字之字型、顏色均與告訴人前揭「SINT康敏」商品雷 同，此有「SINT康敏」膠囊及「IgY康敏」膠囊之包裝盒 照片各1份在卷可參（見他字卷第7至8頁、第10頁），加 以中文又為我國消費者最常唸讀使用之語言，是「IgY康 敏」整體予人之寓目印象係以「康敏」作為主要構成部分 ，與告訴人之「SINT康敏」名稱、圖樣之主要文字均相同 ，相關消費者於異時異地隔離整體觀察，在外觀上實屬高 度近似。且「IgY康敏」膠囊亦含有乳酸菌成份，其包裝 盒上已印製明確（見他字卷第10頁），其與「IgY康敏」 同屬乳酸菌商品已可認定，被告李志源將前揭與「SINT康 敏」商標具有高度近似之字樣用於同一乳酸菌商品，相關 消費者極有可能因此造成混淆誤認之虞，經濟部智慧財產 局亦同此見解，此有經濟部智慧財產局102年5月2日函文1 件附卷可參（見本院102年度審智易字第2號，下稱院卷㈠ ，第92至93頁）。是本件被告李壯源有在同一商品，使用 近似於告訴人所有之「SINT康敏」商標之客觀事實，已堪 認定。被告2人及其辯護人辯稱兩者並非同一商品，以及 兩者有英文字體「SINT」、「IgY」部分可資區別，並不 構成近似等語，顯與事實不符，均不足採信。
（三）被告2人雖又以：因為其等均不知道告訴人有註冊「SINT 康敏」商標，是並無侵害他人商標權之故意等語置辯。惟 查：被告李壯源經營之「中華公司」乃資本總額高達1億8 ,000萬元之公司，所營事業包括乙類成藥、醫療器材、化 妝品之批發零售，甚至跨足食品製造（甲殼質、人參、靈 芝....），而被告王志文經營之「貝亞公司」資本總額亦 有3,000萬，所營事業包括食品、西藥、乙類成藥、環境 衛生用藥等等之零售，此有上開2家公司基本資料各1紙在 卷可查（見他字卷第147頁），其等公司均規模非小，所 營事業又是商品之批發、零售等具有在市場高度流通性之
事業，而被告李壯源、王志文分別身為上開公司之負責人 ，對於其公司所製造、批發、零售之商品流通於市場時， 所使用、販售之商品名稱是否有侵害他人商標權，以及自 己商品之名稱是否會因未予註冊而遭人不法使用等關乎商 標權爭議事項，因涉及公司利益及法律糾紛，故其等在決 定公司商品名稱及販售商品時，應會特別重視是否有侵害 他人商標權之問題，而商標是否業經他人註冊，在經濟部 智慧財產局網站即可輕易檢索查詢，況其等乃經營規模非 小之公司，且在本案發生前，被告李壯源、王志文即均知 以其等公司名義向經濟部智慧財產局申請取得「CHITINTE X」、「菇王phelin-M」、「女島」（以上為「中華公司 」申請核准之商標）、「服安」、「BeiYa」、「金御寶 貝」（以上為「貝亞公司」申請核准之商標）等商標權， 有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務8紙在卷足憑（見 他字卷第56至63頁），顯見被告2人對於其商品有無商標 權乙節甚為重視，對於商標權申請、查詢等方法管道，亦 知之甚稔，實難想像被告李壯源在決定其公司司製造之前 揭乳酸菌膠囊商品名稱時，以及被告王志文在決定擔任前 揭乳酸菌膠囊商品之總代理商時，均未查詢相關商標權登 記以避免商品流通於市場後可能造成之法律紛爭，即率爾 製造、命名及銷售，實悖於常理。況從被告李壯源使用之 「IgY康敏」圖樣，「康敏」2字之字體形狀、字體大小及 藍色字體，均與告訴人生產包裝之「SINT康敏」、「康敏 2」商品所用之「康敏」2字之字體形狀、大小、顏色雷同 ，此有「SINT康敏」、「康敏2」及「IgY康敏」包裝照片 各1份附卷可佐（見他字卷第7至10頁）」，顯係模仿告訴 人康敏系列產品之圖樣文字，而欲達到攀附告訴人前揭商 品知名度，使消費者混淆誤認之目的甚明，是其辯稱並無 侵害告訴人商標權之故意等語，實不足採。而被告王志文 自98年間起，即與告訴人有業務往來，知悉告訴人有生產 康敏系列商品，且於100年1月間，亦有與告訴人簽立合約 訂購「康敏2」商品銷售，然於簽約後未久又予以退貨， 改向被告李壯源訂購「IgY康敏」，並擔任「IgY康敏」之 總代理商等情，為被告王志文所不否認，並經證人高振發 於本院審理時證述：伊代表告訴人與被告王志文簽立100 年1月1日起至100年12月31日止之合約，此次被告王志文 有進「康敏2」，但後來又全部退貨等語（見院卷㈡第68 頁），以及證人陳成銓於本院審理時證稱：被告王志文訂 購「康敏2」之後幾乎未為銷售，全部退貨，不久就發現 市場上有類似的產品即「IgY康敏」等語（見院卷㈡第75
頁反面至77頁）甚詳，而依被告王志文與告訴人簽立之99 年合約內容觀之，已清楚載明「康敏」每盒30粒進價600 元，平均每粒進價20元，未端價不得低於1,000元等語， 然其向被告李壯源訂購之「IgY康敏」每盒30粒裝進價231 元，平均每粒進價僅需7.7元，兩者每粒價差高達12.3元 ，但被告王志文仍以每盒1,080元售予消費者，其售價核 與告訴人之「康敏」系列商品30粒裝之末端價相近，加以 其向告訴人退貨以及向被告李壯源訂貨並擔任「IgY康敏 」總代理商之時機又有上開時間點上之巧合，足見被告王 志文深知告訴人之康敏系列商品在市場上已有相當知名度 及接受度，消費者已對「康敏」2字彰顯之商品有所信任 而願以較高之價格買受該商品之事實，為賺取高額價差， 明知「IgY康敏」商品是侵害告訴人商標之商品，卻仍擔 任總代理商予以販賣牟利，其辯稱並無侵害告訴人商標權 之故意等語，洵無可採。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告2人及辯護人所辯各節均 無可採，被告2人犯行均堪認定，均應依法論科。二、按行為後法律有變更者，適用最有利於行為人之法律。但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2條第1項定有明文。查本件被告2人行為後，經總統 於100年6月29日以華總一義字第00000000000號令修正公布 全文111條之商標法，經行政院於101年3月26日以行政院院 臺經字第0000000000號令發布，定自101年7月1日施行。修 正前第81條、第82條之規定，分別修正為第95條及第97條， 其等法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正 後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為， 且增列意圖販賣而持有者為處罰之象，並明確將透過電子媒 體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸 入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理 由第一至四項參照）。經比較新、舊法結果，被告2人行為 後之新法並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件應 適用被告2人行為時之法律即92年5月28日修正之商標法。三、論罪科刑
（一）核被告李壯源所為，係犯92年5月28日修正之商標法第81 條第3款之於同一商品擅自使用近似註冊商標之商標罪， 其非法使用近似於註冊商標之商標於同一商品後，進而販 賣上開商品之行為，應為使用之高度行為所吸收，不另論 罪。被告王志文所為，係犯92年5月28日修正之商標法商 標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪，其意圖販賣 而在所營藥局陳列侵害商標權商品之低度行為，均為販賣
之高度行為所吸收，不另論罪。被告李壯源自97年7月間 某日起至被查獲止，在同一商品使用近似於告訴人商標之 商標並予販賣之行為，以及被告王志文自100年6月7日購 買取得前揭侵害商標商品之日起至被查獲止，非法販賣侵 害商標權之商品之行為，均係持續進行未曾間斷，顯係分 別出於被告2人之一個犯意決定，復在客觀上具有反覆、 延續實行之特徵（反覆性的構成要件實現行為），雖然該 反覆、延續實行之特徵因此提高了不法內涵與罪責的「量 」，但乃同「質」，是以在法律評價上應分別認為係「一 行為」，方符社會通念，且始屬適度之評價而不至過苛。 又被告李壯源前因違反公職人員選舉罷免法案件，經法院 判處有期徒刑4月確定，於95年3月13日易科罰金執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，其於徒刑執 行完畢5年之內故意再犯本罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項規定，加重其刑。
（二）爰審酌商標具有辨識商品、服務來源之功能，企業經營者 往往需經過相同時間並投入大量資金於商品、服務之行銷 及品質的維持，才能使商標在相關業界及消費者間，具有 代表一定品質之效果。被告2人身為企業經營者，明知如 附件所示之商標業經告訴人註冊公告，竟為圖不法利益， 未經告訴人同意，分別為前揭侵害告訴人商標權之行為， 對告訴人潛在市場利益造成影響，且有損我國保護智慧財 產權之國際形象，所為實不足取，且犯後均矢口否認犯行 ，難於量刑上對被告2人為有利之考量，兼衡其等犯行持 續期間、迄今均未與告訴人達成和解等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，以 資懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第81條第3 款、第82條，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官高文政到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 12 日
刑事第九庭 法 官 王麗芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 8 月 12 日
書記官 李欣妍
附錄法條：
《92年5 月28日修正公布之商標法第81條》未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。《92年5月28日修正公布之商標法第82條》明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。