臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重家上字第1號
上 訴 人 柯水財
視同上訴人 柯水元
柯金文
柯錦德
柯錦龍
柯錦凰
前列三人共同
訴訟代理人 唐小菁律師
複 代理 人 邱佩芳律師
被 上訴 人 柯金生
訴訟代理人 蔡鴻杰律師
訴訟代理人 李亭萱律師
複 代理 人 董志鴻律師
上列當事人間請求確認遺囑無效事件，上訴人對於民國101 年11
月22日臺灣高雄少年及家事法院100 年度重家訴字第6 號第一審
判決提起上訴，本院於102 年7 月30日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、柯水財與原審共同被告對本件訴訟有合一確定之必要，故柯 水財上訴，效力及於原審共同被告柯水元、柯金文、柯錦德 、柯錦龍及柯錦凰，合先敘明。
二、上訴人柯金文經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，就 上訴人柯金文部分，由被上訴人一造辯論而為判決。三、被上訴人主張：被上訴人之父親即被繼承人柯明和於民國96 年6 月8 日死亡，兩造為柯明和之子女及繼承人。上訴人以 柯明和曾於95年6 月7 日，在民間公證人王振華公證下，製 作公證遺囑（下稱系爭公證遺囑）。惟柯明和於製作系爭公 證遺囑當時，因病於高雄榮民總醫院住院中，處於無意識狀 態，並無辨別事理之能力，自無法成立系爭公證遺囑，是系 爭公證遺囑應屬無效。又柯明和當時因進行氣切手術，無法 言語，應無法口述遺囑意旨，詎公證人係以將柯明和所有名 下之不動產製作成字卡，再讓柯明和以勾選字卡方式製作系 爭公證遺囑，是系爭公證遺囑應已違反民法第1191條所規定 公證遺囑應由遺囑人在公證人前「口述」遺囑意旨之法定要
件，自屬無效。被上訴人受有確認之利益，提起本件確認之 訴，求為命確認被繼承人柯明和所為之系爭公證遺囑無效之 判決。
四、上訴人柯水財、柯水元、柯錦德、柯錦龍、柯錦凰則以：系 爭公證遺囑固係於高雄榮民總醫院病房內製作，惟柯明和當 時意識清晰，亦有辨別事理之能力。又柯明和當時固因氣切 手術，而無法出聲言語，惟民法第1191條公證遺囑規定「口 述」之意涵因時空背景變遷，以科學方式確認立遺囑人之真 意表達方式，非無不可，故柯明和以口唇配合動作及及勾選 字卡表示其立遺囑之分配方式，甚至幾度發出氣音表示方式 ，將其所有財產進行分配並製作遺囑，且公證人於製作過程 進行錄影，足認系爭公證遺囑確實出於柯明和之真意，系爭 公證遺囑有效等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事項：
柯明和已於96年6 月8 日死亡，兩造為柯明和的子女及全體 繼承人。
柯明和於95年6 月7 日，在高雄榮民總醫院之病房內，由公 證人王振華製作系爭公證遺囑1 份。
六、本件之爭點：
被上訴人主張柯明和於製作系爭公證遺囑當時，其係處於無 意識狀態，並無辨別事理之能力，有無理由？
被上訴人主張系爭公證遺囑不符合民法第1191條所規定應由 遺囑人在公證人前「口述」遺囑意旨之要件，有無理由？七、本院之判斷：
被上訴人主張柯明和於製作系爭公證遺囑當時，其係處於無 意識狀態，並無辨別事理之能力，有無理由？
按「無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人 ，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。 」，民法第75條定有明文。而遺囑行為亦屬法律行為之一 ，是如遺囑人於立遺囑當時，係處於無意識或精神錯亂之 狀態中，其所為遺囑自屬無效。當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段 定有明文。被上訴人主張柯明和於製作系爭公證遺囑當時 ，因病於高雄榮民總醫院住院中，其係處於無意識狀態， 並無辨別事理之能力等情，為上訴人否認，抗辯：公證遺 囑固係於高雄榮民總醫院病房內製作，惟柯明和當時意識 清楚等語。是以，被上訴人自應就柯明和於成立系爭公證 遺囑當時無意識狀態及無分辨事理能力之事實負舉證責任 。
依高雄榮民總醫院100 年8 月10日高總管字第ＯＯＯＯ號
函文暨附柯明和之病歷資料函覆表各1 份所載（原審卷 第135 至137 頁）：「依病歷記載，95年6 月7 日病人（ 指柯明和）意識清楚，無法判斷是否可分辨事理。」，又 證人即系爭遺囑之公證人王振華於原審亦證稱：整個公證 過程中，柯明和意識清楚，除了無法出聲外，從他的舉動 、表情、手勢，與一般人是沒有分別的，所以伊認為他意 識清楚，且伊詢問他時，有告知他整個程序要如何進行， 他當時臉上的表情，跟顯示的嘴型，都對將要進行的法律 程序有相當暸解，所以伊個人判斷，他確實有請求辦理公 證遺囑，行使他個人對於遺產分配權限的意思等語（原審 卷第402 、404 頁），且經本院勘驗系爭公證遺囑製作 過程之光碟內容，與原審勘驗結果相同，即柯明和固然因 氣切手術致無法言語，惟柯明和於公證人之詢問，有自行 以持筆方式在字卡上劃叉，或以點頭之方式進行回應之事 實，有勘驗筆錄1 份在卷可參（原審卷第364 至369 頁） ，被上訴人並未提出其他證據證明足以證明柯明和當時係 處於無意識狀態之事證，是以，綜上所述，認柯明和於製 作系爭公證遺囑當時，應係意識清楚，且有分辨事理之能 力，應可認定；則被上訴人主張柯明和於製作系爭公證遺 囑當時，其係處於無意識狀態，亦無辨別事理之能力云云 ，自不足採。
被上訴人主張系爭公證遺囑不符合民法第1191條所規定應由 遺囑人在公證人前「口述」遺囑意旨之要件，有無理由？ 按「法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定 者，不在此限。」、「公證遺囑，應指定二人以上之見證 人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講 解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證 人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其 事由記明，使按指印代之。」，民法第73條及第1191條分 別定有明文。又所謂「口述」遺囑意旨，係以口頭陳述、 言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言 語口述」之程序，僅以點頭、搖頭或擺手示意判斷記載， 或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為係遺囑人之口 述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動。 被上訴人主張柯明和於製作系爭公證遺囑當時，因有進行 氣切手術，無法言語，自無法口述遺囑意旨，詎公證人係 以將柯明和所有名下之不動產製作成字卡，再讓柯明和以 勾選字卡方式製作系爭公證遺囑，是系爭公證遺囑應已違 反上揭應由遺囑人在公證人前「口述」遺囑意旨之法定要 件等語。上訴人對於柯明和當時有因氣切手術，致無法出
聲言語之事實，不予爭執，惟另辯稱：柯明和以唇語及勾 選字卡方式，且能發出氣聲，且從將其所有財產進行分配 並製作遺囑，且公證人於製作過程進行錄影，足認系爭公 證遺囑確實出於柯明和之真意等語。查，依卷附系爭公證 遺囑意旨內容有記載：「立遺囑人柯明和，為欲慮其百年 身後之遺產分配事宜，因其正處於手術期間，氣管遭切開 ，無法口述其遺囑意旨，遂於本公證人面前，以字卡勾選 之方式，陳明遺產分配之意思，並指定蘇榮濱及黃美美等 二人在場見證，由本公證人筆記如後‧‧‧」（原審卷 第201 頁），又證人即公證人王振華於原審證述：當時柯 明和剛剛作過氣切，無法出聲。伊在公證之前，已知道柯 明和無法出聲講話等語（原審卷第401 頁），且經原審 及本院勘驗系爭公證遺囑製作過程之光碟內容，柯明和於 製作系爭公證遺囑過程中，均無法言語，而係以持筆方式 在字卡上劃叉，或以點頭之方式進行回應等情，有勘驗筆 錄1 份附卷可參（原審卷第364 至369 頁），是綜上所 述，足認柯明和於製作系爭公證遺囑當時，因其有氣切手 術，柯明和無法且未以言語「口述」遺囑內容，而係由公 證人詢問柯明和後，柯明和以持筆方式在字卡上劃叉或以 點頭之方式進行回應，以製作公證遺囑之事實，揆諸前揭 說明，柯明和於公證人前，並非以「口頭陳述」、「言詞 」之方式為遺囑，自不符合民法第1191條所規定應由立遺 囑人「口述」遺囑之法定要件。上訴人雖抗辯因時空變遷 ，可以科學之方式確認立遺囑人之真意，故其以字卡、點 頭方式確認，應可認符合「口述」要件云云。然立各種遺 囑之要件，民法第1190條至1195條已明白規定，自不容許 以其他方式代替之，至於既有法律規定無法符合人民需求 ，則為另修法或立法之問題，上訴人抗辯可以口卡、身體 語言代替「口述」遺囑意旨要件，尚無可採。
至於上訴人抗辯：立系爭遺囑所拍攝光碟內容中，柯明和 明顯開口說話之部分，有「好，我知道」，「我都知道」 「好」「不要」「田」之語云云，但為被上訴人否認（本 院卷第128 頁）。然經本院勘驗系爭公證遺囑製作過程之 光碟內容，與原審勘驗結果相同，觀以原審勘驗筆錄所載 ，並無柯明和說話之情形，即並無明顯柯明和確有以言語 為上開陳述，上訴人抗辯尚難遽採；況且縱柯明和有為上 開陳述，其字句分別為簡單「好」或「知道」「不要」「 田」之單字，再參以證人即公證人王振華於原審證稱：當 時柯明和有剛剛作過氣切，無法出聲，但是他說話嘴型都 很清楚，伊可以從他嘴型辨別出「要」還是「不要」，伊
不會講唇語，但簡單的口型可以識別等語（原審卷第40 1 、402 頁），即證人僅係證述其可透過柯明和之嘴型， 分辨其係欲表達「要」或「不要」之意，故縱認證人可依 唇語方式，認定柯明和所欲表達之意思，惟民法第1191條 已明確規定公證遺囑，需由立遺囑人在公證人前「口述」 遺囑意旨，即以「口頭陳述」、「言詞」之方式為之，而 不得以其他身體語言代替，則柯明和縱有微弱發聲為前述 簡單「要」或「不要」之單字，尚與以「口頭陳述」、「 言詞」為遺囑意旨情形有別，故與公證遺囑「口述遺囑」 之法定要件不符。上訴人抗辯已符合「口述」遺囑意旨要 件，委無可採。
八、綜上所述，本件被上訴人主張系爭公證遺囑違反民法第1191 條所規定公證遺囑應由遺囑人在公證人前「口述」遺囑意旨 之法定要件，應為可採。從而，被上訴人訴請確認系爭公證 遺囑無效，為有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 13 日 民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 13 日 書 記 官 曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。