臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度再字第5號
再審原告 何健誌
訴訟代理人 徐德勝律師
再審被告 何秀樺
何惠樺
共 同 洪士宏律師
訴訟代理人 蘇辰雨律師
王湘閔律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，再審原告對於民國101
年12月28日本院101 年度上字第141 號第二審判決提起再審，本
院於102 年8 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按「再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。本院65年台上字 第1276號判例意旨，所稱當事人對第二審判決已提起上訴， 並經第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當，而 維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為 由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之等語，係指 該事件經第三審為實體判決（上訴有無理由之判決），並不 包括因上訴不合法以裁定駁回上訴之情形」（最高法院84年 台抗字第609 號裁定要旨可資參照）。查，再審原告就本院 101 年度上字第141 號判決（下稱確定判決）提起上訴，經 最高法院於102 年3 月13日以102 年度台上字第407 號裁定 ，以上訴不合法駁回其上訴（本院卷第21-23 頁），是再審 原告以本院確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之 再審理由，提起再審之訴，應專屬本院管轄，合先敘明。二、再審原告主張：再審被告以「類似分配遺產之無名契約」預 為分配何江燦之生前財產，顯欲迴避民法第1147條、1148條 之強制規定，並違反善良風俗，依最高法院87年台上字第28 34號判決意旨及民法第71條、第72條規定，自屬無效。惟確 定判決未審酌兩造法律行為之目的，竟認兩造所為協議屬無 名契約，再審原告應受該契約拘束而駁回再審原告之上訴， 有消極不適用上開法規或判例要旨；又依調解事件處理單「 進行摘要」之相關記載，證人何茂榮、楊宗永、陳星政之相 關證述，均無從證明兩造已就協議內容達成合意，尤以再審 被告亦不否認兩造就稅款之負擔未為合意，則契約自不成立 ，確定判決卻認定契約成立，顯與民法第153 條規定有所牴 觸；確定判決審酌何茂榮已依協議內容，將系爭62-1地號土
地出售後，分配再審被告各10000 分之1323持分之土地價金 等情，乃輾轉以調解時之陳述作為裁判基礎，違反民事訴訟 法第442 條「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當 事人所為之陳述讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採 為裁判之基礎」之規定，亦有適用法規錯誤之處。爰依民事 訴訟法第496 條第1 項第1 款規定，提起再審之訴，求為廢 棄確定判決，駁回再審被告於第一審之訴。
三、再審被告則以：確定判決就系爭協議是否成立、內容性質為 何，已為證據取捨及判斷，該協議之法律性質為何，乃解釋 契約認定事實之範疇，並無適用法規顯有錯誤或違背法令之 再審事由。況再審原告於前訴訟程序未曾提出有關「協議約 定違反強制或禁止規定無效」之攻擊防禦方法，嗣執此為再 審事由，雖未直接違反前揭民事訴訟法第447 條第1 項之規 定，然再審之訴應適用第二審訴訟程序，若准再審原告依此 提起再審之訴，亦有所衝突。再審原告就確定判決取捨證人 證詞及已命為辯論及論斷者提出再審，亦無理由，再審原告 前就此上訴，業經最高法院認定其未表明判決違背法律，難 認其已合法表明上訴理由，以上訴不合法裁定駁回，再審原 告復以同一理由提起再審之訴，顯不適法等語置辯。答辯聲 明：再審之訴駁回。
四、按確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項各款情形，固得提 起再審之訴以為救濟，但當事人已依上訴主張其事由，或知 其事由而不為主張者，不在此限，同條項但書亦有明文。又 該條項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用 之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯 然違反者而言，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、漏 未斟酌證據、判決不備理由等情形在內。且解釋意思表示原 屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定 之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不 當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院90年度台再字 第27號判決、63年度台上字第880 號判例及64年度台再字第 140 號判例可資參照）。經查：
㈠確定判決係以：依系爭調解事件處理單「進行摘要」之相關 記載，證人何茂榮（再審被告之兄弟）、楊宗永（調解委員 ）、陳星政（代書）之相關證述；及系爭土地於調解後即辦 妥預告登記暨何茂榮（代理其子何其嵩參與調解）嗣已依「 系爭協議」內容，於出售系爭62之1 地號土地後，按再審被 告各自分配之比例，給付價金予再審被告等情，認為再審原 告（再審被告兄弟何勝利之子）確同意將系爭（62地號）土 地（換算為）應有部分各10000 分之2269移轉登記予再審被
告而有兩造間系爭協議存在。至證人何貞盈、蔣碧鳳、蔡碧 芳，或為再審原告之至親，或未親自經歷兩造協議之始末及 經過，所為證詞難據為有利於再審原告之認定。系爭協議及 預告登記同意書關於「預約出售」之記載，真意均係就再審 被告之被繼承人何江燦所有土地為分配，非再審原告對再審 被告之贈與，再審原告主張依民法第408 條規定，撤銷贈與 ，並無可取。從而，再審被告依系爭協議之約定，請求移轉 系爭六二地號土地應有部分各10000 分之2269，即應准許等 詞，而維持前訴訟程序第一審所為再審原告敗訴之判決，駁 回其上訴。而該確定判決為得上訴第三審之判決，再審原告 亦提起第三審上訴，經最高法院以102 年度台上字第407 號 裁定駁回上訴而確定，再審原告執上訴第三審之同一事由主 張確定判決有違背法令之情，提起再審之訴，難謂有據。 ㈡再審原告援引最高法院87年台上字第2834號判決主張再審被 告以「類似分配遺產之無名契約」預為分配何江燦之生前財 產，顯欲迴避民法第1147條、1148條之強制規定，違反善良 風俗，應屬無效云云。惟再審原告係於上訴第三審，始為上 開抗辯，該項抗辯即屬新防禦方法，確定判決既無從審論， 再審原告自不得以此理由提起再審之訴；況前揭確定判決認 定系爭協議及預告登記同意書關於「預約出售」之記載，真 意均係就再審被告之被繼承人何江燦所有土地為分配，非再 審原告對再審被告之贈與，再審原告主張依民法第408 條規 定，撤銷贈與，並無可取等情，乃本於事實審法院調查證據 及解釋當事人意思表示，據而認定事實之職權範圍，並無違 反強制規定之適用法規錯誤情事。而系爭協議與再審原告前 引最高法院判決之案情有別，要無比附援引餘地，再審原告 執此主張確定判決適用法規顯有錯誤，洵非可採。 ㈢再審原告另以：依系爭調解事件處理單「進行摘要」之相關 記載，證人何茂榮、楊宗永、陳星政之相關證述，均無從證 明兩造就系爭協議之內容已達成合意；確定判決援引調解程 序之陳述為裁判基礎，違反民事訴訟法第422 條規定，顯然 適用法規錯誤云云。惟兩造就系爭協議之內容是否達成合意 及確定判決綜合全卷證資料判斷證人證言之可信性，乃事實 審法院取捨證據認定事實之職權行使範疇，核與適用法規顯 有錯誤有間，再審原告不得據以提起再審之訴。五、綜上所述，再審原告主張確定判決有民事訴訟法第496 條第 1 項第1 款規定之再審事由，非有理由，應駁回其再審之訴 。
六、據上論結，再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 陳真真
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書 記 官 黃琳群
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。