臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上更㈡字第11號
上 訴 人 杜育芬
上 訴 人 劉正富
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年12月31日
臺灣屏東地方法院96年度訴字第482 號第一審判決分別提起上訴
，經最高法院第二次發回更審，本院於102 年8 月21日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人杜育芬後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上訴人劉正富應再給付上訴人杜育芬新臺幣拾壹萬玖仟零陸拾柒元，及自民國九十六年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人杜育芬其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人劉正富負擔百分之九十二，餘由上訴人杜育芬負擔。 事實及理由
一、上訴人即被上訴人劉正富，經合法通知，無正當理由未於言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形， 爰依對造之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、上訴人即被上訴人杜育芬（下稱杜育芬）主張：原審共同被 告阮忠孝、林亞伯於民國93年8 月19日23時許，因女友遭不 知情之訴外人林聖賢毆打，阮忠孝向其母劉素珠友人之子即 原審共同被告周凱平哭訴，周凱平即以電話與林聖賢相約於 翌日凌晨1 時許，在屏東縣萬巒鄉萬金村營區（下稱萬金營 區）大門前談判，並以電話聯繫劉正富、周凱平表哥即原審 共同被告塗偉華及不詳姓名男子10餘人，相約分乘3 輛機車 及車號不詳之白色自用小客車與黑色休旅車各1 部前往，阮 忠孝、周凱平、林亞伯及訴外人楊維漢分乘兩輛機車，於行 至萬金營區大門前營區路北側路旁即杜育芬之子包克強、林 聖賢、訴外人洪駿華、洪家駿、洪俊彥、包嘉瑞、高冠群及 兆鴻文（下稱包克強等）依序停放4 輛機車之前，見包克強 等在場等候，周凱平、阮忠孝、林亞伯及楊維漢即下車面對 包克強等，一言不合，由劉正富、周凱平、塗偉華及其他不 詳姓名男子數人，分持預藏之木棒及鐵條毆打林聖賢及包克 強頭部各處（下稱系爭事故），致包克強倒地受有左額瘀傷 、左眼角擦傷、右手小指割裂傷、右腳趾多處割傷、後枕部 挫裂傷、後枕部出血、頭骨線性骨折、硬膜下右前額出血、 左後枕部出血、橋腦周邊出血及橋腦壞死等傷害（下稱系爭 傷害），即分處逃逸。嗣倒地之包克強，經返回現場之林聖
賢、洪家駿騎乘機車，載送至屏東市國仁醫院急救，仍因頭 部外傷導致中樞神經損傷，延至同年月25日6 時許不治死亡 。包克強係伊之長子，肩負家庭生活重擔，不幸遭不法侵害 致死，喪子之鉅痛，令伊無以復加，且家庭頓失依靠與扶養 ，致受有醫療費新臺幣（下同）72,652元、殯葬費256,700 元、扶養費281,432 元、精神慰藉金1,000,000 元，合計1, 610,784 元損害等情。爰依侵權行為損害賠償請求權，聲明 ：劉正富應與阮忠孝、林亞伯、周凱平、塗偉華（後4 人下 稱阮忠孝等）連帶給付1,610,784元，及均自96年10月3日準 備狀繕本最後送達共同被告之翌日即96年10月10日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。
三、劉正富雖未於本院審理期間到庭或具狀為任何主張或陳述， 惟其於本院更一審則以：杜育芬請求之扶養費過高等語，資 為抗辯（其餘與本件最高法院發回更二審指摘內容無關，不 予敘述）。
四、原審判決劉正富應與阮忠孝等（阮忠孝等請求部分均已確定 ，不在本院審理範圍）連帶給付杜育芬805,392 元（其中扶 養費140,716 元；原審共同原告即更一審上訴人包美玲請求 部分已確定，亦不在本院審理範圍），及均自96年10月10日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並駁回杜育芬其 餘請求（依過失相抵原則，減除半數之賠償金額）。兩造各 就敗訴部分提起上訴，其中杜育芬上訴扶養費部分，經本院 前審及更一審均判決劉正富應再給付140,716 元，嗣據劉正 富就原審及本院判決不利部分，向最高法院提起上訴後，最 高法院將本院命劉正富應再給付扶養費140,716 元本息及駁 回劉正富就原審命其給付扶養費140,716 元本息，予以廢棄 ，並發回本院審理（其餘均已確定，不予贅敘）。杜育芬於 本院聲明：（一）原判決關於駁回杜育芬後開第二項之訴廢 棄。（二）劉正富應再給付杜育芬140,716 元，及自96年10 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；就被上訴 部分，則聲明：上訴駁回。劉正富雖未於本院審理中到庭為 聲明或陳述，惟據其於本院前審之主張，則聲明：（一）原 判決關於命其給付140,716 元本息部分廢棄。（二）上開廢 棄部分，杜育芬在第一審之訴駁回；就被上訴部分，亦聲明 ：上訴駁回。
五、杜育芬不爭執事項
（一）上訴人杜育芬係42年○月○日出生，為包克強之父，之前 曾擔任村長，在自有土地上種植面積約2 分地之芒果園， 96年度各類所得為○○○○元。
（二）原審原告包美玲係44年○月○日出生，自承目前無業，偶
而幫配偶杜育芬種植芒果，96年度各類所得○○○元，尚 有相當之勞動能力。
（三）包克強係66年○月○日出生，因本件事故於93年8 月25日 死亡，包克偉係69年○月○日出生，包秀蘭係71年○月○ 日出生（下合稱包克偉等），分別為杜育芬及包美玲之長 子、次子、長女，包克偉等均係杜育芬之扶養義務人。（四）杜育芬可受扶養之年限為15年，可受扶養每年金額為74,0 00元，按霍夫曼式計算法扣除以法定利率計算之中間利息 ，其系數為11.409407 。
六、本件爭執事項：（一）包美玲有無扶養能力？應否負擔杜育 芬之扶養義務？應負擔比例為何？（二）杜育芬依侵權行為 損害賠償請求權，請求劉正富給付扶養費281,432 元，有無 理由？茲分述如下：
（一）包美玲有無扶養能力？應否負擔杜育芬之扶養義務？應負 擔比例為何？
１、按因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務。 但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義務 。民法第1118條定有明文。依此規定，配偶因負擔扶養義 務而不能維持自己生活者，固得減輕其義務，惟並不能免 除之；惟此係指配偶尚有能力負擔扶養義務而言，倘配偶 並無扶養能力，自無該條規定之適用。
２、經查，包美玲係44年○月○日出生，自承目前無業，偶而 幫配偶杜育芬種植芒果，96年度各類所得○○○元，尚有 相當之勞動能力乙節，為杜育芬所自承，堪予認定。而按 包美玲係44年出生，現年約58歲，衡之現在保健、醫療等 體系的完整及周延，及女性平均餘命已逾80歲等情相互以 觀，堪認包美玲仍有相當的勞動能力，且此亦為杜育芬所 自承。其次，包美玲雖無業，然仍可協助杜育芬種植芒果 ，倘參諸其於96年仍有各類所得約○○○元乙節以觀，足 認包美玲維持生活方面，雖仍有困難，惟並非處於無能力 負擔扶養義務之狀態中。則揆諸前揭說明，固得減輕其義 務，惟並不能免除其對杜育芬之扶養義務。
３、又包克強係66年○月○日出生，因本件事故於93年8 月25 日死亡，包克偉係69年0月0日出生，包秀蘭係71年○月○ 日出生，分別為杜育芬及包美玲之長子、次子、長女乙節 ，為杜育芬不爭執，並有戶籍謄本附卷可稽，且劉正富對 此部分事實，亦未予爭執，堪認包克強等均為杜育芬之扶 養義務人。至包美玲係杜育芬之配偶，依前揭說明，雖得 減輕其扶養杜育芬之義務，惟不能免除之。本院審酌杜育 芬之扶養義務人計有4 人，其中包克強等係杜育芬之子女
，應平均負擔扶養義務，而包美玲係杜育芬之配偶，於須 減輕其扶養義務的情形下，認包美玲僅須負擔包克強等每 人扶養義務的4分之1即可。依此計算，包克強、包克偉及 包秀蘭應負扶養義務之比例各為13分之4 ，而包美玲應負 扶養義務之比例則為13分之1 。
（二）杜育芬依侵權行為損害賠償請求權，請求劉正富給付扶養 費281,432元，有無理由？
１、按受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。 前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。民 法第1117條定有明文。是參酌上開規定，直系血親尊親屬 如不能維持生活者，即有受扶養之權利。次按負扶養義務 者有數人時，應依左列順序定其履行義務之人：一、直系 血親卑親屬。二、直系血親尊親屬。為民法第1115條第1 項第1 、2 款所明定。
２、經查，杜育芬之子包克強因遭劉正富共同傷害致死，劉正 富就侵害行為，應對杜育芬負損害賠償責任，並經判決劉 正富應給付杜育芬1,329,352 元確定乙節，有判決在卷可 稽。次查，杜育芬係42年○月○日出生，之前曾擔任村長 ，在自有土地上種植面積約2 分地之芒果園，96年度各類 所得為○○○○元乙節，為杜育芬所自承，並有稅務電子 閘門財產所得調件明細表在卷可稽，固堪認其現尚非不能 維持生活。然參酌杜育芬現為近60歲之人，於包克強被害 時，亦屬53餘歲之人，依修正前勞動基準法第54條第1 項 第1 款有關勞工強制退休年齡為60歲之規定，應認杜育芬 於滿60歲之前，並無受包克強扶養必要，則杜育芬請求其 滿60歲前之扶養費給付，尚屬無據。又依內政部公布之臺 灣地區人口平均餘命表記載國人平均壽命，杜育芬於60歲 後之平均餘命約為20.51 年，則杜育芬主張其可受扶養年 限為15年，堪可採認。另杜育芬主張扶養費之標準，以93 年扶養親屬寬減額每年每人74,000元為請求依據，係屬必 要合理，亦堪採認。從而，本件依包克強應負扶養義務之 比例為13分之4，參酌可受扶養年限15年及每年扶養費74, 000元，按霍夫曼式計算法扣除以法定利率計算之中間利 息後，杜育芬依侵權行為損害賠償請求權，得請求劉正富 賠償其應受扶養費損害之一次給付額為259,783 元（74,0 00×11.409407 ×4/13＝259,783 元，元以下四捨五入） 。至杜育芬逾此部分之請求，尚屬無據。又杜育芬得請求 劉正富給付之扶養費已逾原審判准劉正富應給付之扶養費 140,716 元，則劉正富就此部分之上訴，亦屬無據。七、綜上所述，杜育芬依侵權行為損害賠償請求權，請求劉正富
再給付119,067 元（259,783 －140,716 元＝119,067 元） ，及自96年10月3 日準備狀繕本最後送達共同被告之翌日即 96年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為 有理由，應予准許。原審駁回杜育芬此部分之請求，尚有未 洽。杜育芬上訴，指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文 第2 項所示。至原審命劉正富應給付140,716 元扶養費部分 ，並無不合，劉正富上訴，指摘原判決關於其上開敗訴部分 為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件杜育芬上訴，部分有理由，部分無理由；劉 正富上訴無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項 前段、第450 條、第449條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書 記 官 吳新貞