臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度勞上易字第24號
上訴人即附
帶被上訴人 如記食品有限公司
法定代理人 許清溪
訴訟代理人 施秉慧律師
焦文城律師
複 代 理人 陳宏哲律師
被上訴人即
附帶上訴人 洪登彥（原名洪明忠）
訴訟代理人 周慶順律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國101 年6
月27日臺灣高雄地方法院100 年度勞訴字第43號第一審判決提起
上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國102 年8 月21日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣參拾柒萬玖仟捌佰肆拾壹元本息部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。第一（確定部分除外）、二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之七十，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人自民國89年1 月7 日起受 僱於上訴人，擔任出貨組員工，並自90年12月起擔任組長， 詎上訴人竟於99年10月11日將被上訴人改派為非主管職務。 嗣經被上訴人向高雄縣政府（改制後為高雄市政府）勞工局 申請調解，上訴人竟於99年10月29日表示依勞動基準法（下 稱勞基法）第12條第1 項第6 款規定解雇被上訴人，然被上 訴人並未連續曠職，上訴人解雇不合法。又上訴人未將職務 津貼及組長津貼計入工資計算加班費時薪，且就假日加班費 未依勞基法規定加倍給付，被上訴人遂於99年10月29日第2 次調解時，依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止兩造間之 勞動契約。另被上訴人自99年5 月至同年10月之平均工資為 新台幣（下同）43,060元，上訴人應給付被上訴人資遣費35 1,649 元。再者，被上訴人自90年12月起擔任組長，應以底 薪、全勤獎金、職務津貼及組長津貼等全薪計算加班費時薪 ，上訴人以薪資單之底薪22,600元計算加班費時薪，非屬合 理，經扣除已核發之加班費後，上訴人尚應給付90年12月起 至99年10月止之平日加班費差額364,731 元；自98年10月起
至99年9 月止，被上訴人於假日加班之時數為498 小時，其 時薪應按一般時薪2 倍計算，合計假日加班費為157,866 元 ，上訴人拒絕給付。為此，依勞動契約及勞基法之規定，提 起本件訴訟等語。並聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人 874,246 元（351,649 元+364,731元+157,866元=874,246元 ），及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月23日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人於擔任組長期間，因管理不當，未將 先到期之貨品先出貨，致部分貨品過期而報廢，上訴人因此 受有495,446 元之損失（包括米血52,460元及魚漿製品等44 2,986 元），故將其調離組長職務，改調為出貨員。又被上 訴人未按規定請假，無故連續曠職達3 日以上，上訴人遂於 99年10月25日第一次調解時，依勞基法第12條第1 項第6 款 規定，終止兩造間之勞動契約，依勞基法第18條規定，被上 訴人不得請求資遣費。至於加班費，兩造已約定按底薪22,6 00元計算，且職務津貼、組長津貼係擔任管理職務而給與， 不得作為加班費計算標準。縱認被上訴人得向上訴人請求資 遣費及加班費，上訴人亦得以上開495,446 元損失主張抵銷 等語置辯。並答辯聲明求為判決：被上訴人之訴駁回。三、原審判決上訴人應給付被上訴人547,272 元（包括資遣費33 2,573 元、平日加班費156,188 元、假日加班費110,971 元 ，再扣除米血部分之損失52,460元），及自99年12月23日起 至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘 之請求。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人就部 分敗訴不服，提起附帶上訴。上訴人之上訴聲明求為判決： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之起訴駁回。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴 人負擔。被上訴人答辯聲明則求為判決：㈠上訴駁回。㈡第 一、二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人附帶上訴聲明求 為判決：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之請求部分 廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人52,460元，及自99年12月 23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。上訴人則答辯 聲明求為判決：㈠駁回附帶上訴。㈡訴訟費用由附帶上訴人 負擔。（被上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。四、兩造不爭執事項如下：
㈠被上訴人自89年1 月7 日起受僱於上訴人，擔任出貨組員工 ，於90年12月起擔任組長職務，及至99年10月11日降調為非 主管職務之出貨員，並有上訴人降職公告1 紙附卷可稽（見 原審卷一第39頁）。
㈡兩造同意被上訴人之平均工資以99年5 月份至99年10月份之
6 個月工資計算（惟被上訴人主張平均工資為43,060元、上 訴人則主張平均工資為38,751元，見原審卷一第80頁、卷二 第6 至7 頁）。
㈢如認被上訴人主張以總薪資計算加班費有理由，則上訴人對 被上訴人所提附件九（見原審卷一第81至83頁）之第一段加 班、第二段加班內之「時數」、「時薪」、「公司實發」數 額及被上訴人計算方式、金額不爭執（見原審卷一第112 、 202 頁。99年9 月假日加班費重覆計算部分，業已更正，見 原審卷一第217 頁背面）。
㈣被上訴人自99年5 月起至同年10月止之加班時數如原審判決 附表一之「日期」欄、「第一段加班（加班2 小時）」欄之 「時數」、「第二段加班（超過2 小時）」欄之「時數」所 載，且上訴人核發與被上訴人之加班費金額如原審判決附表 一之「公司實發」欄所記載之金額。
㈤就上訴人自99年5 月起至同年10月止所核發與被上訴人之項 目及金額如原審判決附表二所載。
㈥被上訴人99年10月份薪資，業經上訴人依工作規則規定，扣 減被上訴人所請病假期間之工資10,529元。又上訴人係於每 月5 日發放薪資與被上訴人。
㈦被上訴人自98年10月1 日至99年9 月30日，於假日工作時數 為498 小時（見本院卷第88頁）。
㈧如本件被上訴人終止勞動契約係屬合法，且如以底薪計算資 遣費，則上訴人應給付被上訴人之資遣費為184,563 元；如 以底薪、職務津貼、大月（指當月日數31日，下同）多一日 薪資計算資遣費，則上訴人應給付被上訴人之資遣費為269, 800 元；如以底薪、職務津貼、組長津貼、大月多一日薪資 計算資遣費，則上訴人應給付被上訴人之資遣費為302,400 元。
㈨如被上訴人得請求上訴人給付平日加班費差額，且以底薪計 算加班費，則上訴人應給付被上訴人之平日加班費差額為12 0 元；如以底薪、職務津貼、大月多一日薪資等計算加班費 ，則上訴人應給付被上訴人之平日加班費差額為105,228 元 ；如以底薪、職務津貼、組長津貼、大月多一日薪資等計算 加班費，則上訴人應給付被上訴人之平日加班費差額為144, 753 元。
㈩如被上訴人得請求上訴人給付假日加班費，且以底薪計算假 日加班費，並按底薪除以240 小時所得之金額做為計算假日 加班費標準，則上訴人應給付被上訴人之假日加班費為46,8 12元；如以底薪、職務津貼、大月多一日薪資等計算加班費 ，並按上開總額除以240 小時所得之金額做為計算假日加班
費標準，則上訴人應給付被上訴人之假日加班費為68,226元 ；如以底薪、職務津貼、組長津貼、大月多一日薪資等計算 加班費，並按上開總額除以240 小時所得之金額做為計算假 日加班費標準，則上訴人應給付被上訴人之假日加班費為76 ,692元。
如被上訴人得請求上訴人給付假日加班費，且如以底薪計算 假日加班費，並按底薪除以240 小時所得金額之2 倍做為計 算假日加班費標準，則上訴人應給付被上訴人之假日加班費 為90,077元；如以底薪、職務津貼、大月多一日薪資等計算 加班費，並按上開總額除以240 小時所得金額之2 倍做為計 算假日加班費標準，則上訴人應給付被上訴人之假日加班費 為133,897 元；如以底薪、職務津貼、組長津貼、大月多一 日薪資等計算加班費，並按上開總額除以240 小時所得金額 之2 倍做為計算假日加班費標準，則上訴人應給付被上訴人 之假日加班費為153,878 元。
五、兩造爭執事項如下：㈠上訴人主張被上訴人曠職，而於99年 10月25日依勞基法第12條第1 項第6 款終止兩造間之勞動契 約，有無理由？又被上訴人主張上訴人未依勞動契約及勞基 法規定給付報酬，於99年10月29日依勞基法第14條第1 項第 5 款規定終止勞動契約，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人 給付平日加班費差額及假日加班費，有無理由？如有理由， 得請求之金額各為何？㈢被上訴人請求上訴人給付資遣費有 無理由？如有理由，得請求之金額為何? ㈣上訴人抗辯因被 上訴人工作之過失，致上訴人損失495,446 元，並為抵銷之 主張，有無理由？茲就此爭執點分述如下：
（一）上訴人主張被上訴人曠職，而於99年10月25日依勞基法第 12條第1 項第6 款終止兩造間之勞動契約，有無理由？又 被上訴人主張上訴人未依勞動契約及勞基法給付報酬，於 99年10月29日依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止勞動 契約，有無理由？
⒈上訴人主張：依工作規則員工請病假應附證明，被上訴人 於99年10月13日請病假至同月20日，未提出任何證明文件 而請假超過7 日，且自同年10月20日以後，既未請假，亦 未到職，無故連續曠職達3 日以上，故於99年10月25日依 勞基法第12條第1 項第6 款規定終止兩造勞動契約等語， 被上訴人則主張：伊於99年10月13日至16日、同年10月18 日至20日請病假、及自同年10月21日起請病假2 週，診斷 證明書已託同事轉交人事，上訴人並未通知不准假，當月 薪資亦扣除病假期間之薪資等語。
⒉查，被上訴人主張因病無法工作一節，業經其提出二聖醫
院及大新診所診斷證明書為證（見原審卷一第140 至142 頁），且原審向大新診所函詢被上訴人就診情形，經該診 所函覆稱：被上訴人曾因坐骨神經痛過院治療3 次，於99 年10月12日到院就診時，病況較前2 次嚴重，經檢查判斷 會影響工作，特別是長久站立及搬運重物都不宜，且須多 天的臥床等語，有該診所致原審函及病歷表在卷可稽（見 原審卷一第163 頁），且二聖醫院診斷證明書亦記載：被 上訴人自99年10月19日門診治療，宜修養2 週，建議不宜 負重及激烈運動等語，足見被上訴人主張其於上開期間有 請病假休養之原因應為真實。又證人即原受僱於上訴人之 人事部門員工賴玉婷於原審證稱：被上訴人於99年10月未 告知伊要請假，係委託副組長蘇智文說他人不舒服，上訴 人還是讓被上訴人請假，都是伊幫被上訴人寫假卡，伊有 幫被上訴人補登病假，「不」算曠職等語（見原審卷一第 179 至191 頁），且依上訴人所提出之被上訴人99年度員 工請假卡（見原審卷一第67頁）內容觀之，被上訴人於99 年10月13日至16日、18日至20日請假期間，業經「廠長」 簽核，足見上訴人已准予被上訴人請病假。另證人即上訴 人員工劉珍燕於原審證稱：被上訴人於99年10月有請假， 有拿醫院證明書給伊，要伊幫忙請假，伊隔天早上就拿給 蘇智文，請蘇智文拿給人事，蘇智文有說會幫伊拿給人事 等語（見原審卷一第203 至205 頁）；證人即上訴人員工 蘇智文於原審證稱：被上訴人於99年10月請假，有拿診斷 證明書委託伊交給上訴人，伊是交給賴玉婷，包括劉燕珍 委託伊的，一共有「3 」次，3 次都是拿給賴玉婷本人， 賴玉婷並未表示要補其他手續或證明等語（見原審卷一第 207 至210 頁），核與被上訴人主張其依規定請假3 次， 診斷證明書已託同事轉交上訴人之人事單位一節相符，是 證人賴玉婷證稱被上訴人未提出診斷證明書云云，尚難採 信。綜上，足見被上訴人確有請病假3 次即99年10月13日 起至同年月16日止、99年10月18日起至同年月20日止、99 年10月21日起請病假兩週，並將診斷證明書委託同事轉交 上訴人之人事單位員工賴玉婷，至於賴玉婷未將被上訴人 之診斷證明書附上及未於被上訴人99年度之請假卡上登載 99年10月21日起請兩週病假，則非可歸責於被上訴人，是 被上訴人既已於上開期間確實依規定完成請假手續，且上 訴人並無不准請假之情事，則被上訴人未於上開請假期間 上班，難謂係屬連續曠職3 日以上，當無勞基法第12條第 1 項第6 款規定之情形，是上訴人於99年10月25 日 依勞 基法第12條第1 項第6 款規定終止兩造間之勞動契約，應
屬不合法，不生終止之效力。
⒊按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總 時數不得超過84小時；前項正常工作時間，雇主經工會同 意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2 週內2 日之正常工作時數，分配於其他工作日，其分配於 其他工作日之時數，每日不得超過2 小時，但每週工作總 時數不得超過48小時，勞基法第30條第1 項、第2 項分別 定有明文。次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時 間之工資依下列標準加給之：延長工作時間在2 小時以 內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上；再延長 工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給三分 之二以上；雇主徵得勞工同意於休假日工作者，其工資應 加倍發給，勞基法第24條第1 款、第2 款、第39條分別定 有明文。又按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強 勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準 之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作 者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之 工資及依同法第39條規定加倍發給工資，乃屬「強制規定 」，除非有勞基法第84條之1 第1 項所規定之情形外，勞 雇雙方均應遵守。另依民法第71條規定「法律行為違反強 制或禁止之規定者，無效。」，是勞雇雙方就薪資給與之 約定違反上開勞基法第24條及第39條之強制規定時，勞工 得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第5 款亦定有 明文。
⒋被上訴人主張上訴人未依勞動契約及勞基法之規定給付加 班費，故伊於99年10月29日依勞基法第14條第1 項第5 款 終止勞動契約等情，上訴人則辯稱：其雖未按勞基法之規 定給付加班費，但已依兩造之約定給付加班費云云。查， 被上訴人自98年10月1 日起至99年9 月30日止，於假日工 作時數共計498 小時，除在99年7 月份及9 月份之例假日 、休假日（包括紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關 規定應放假之日）及特別休假日工作，上訴人有加倍給付 工資（係按底薪計算）外，其餘月份僅按一般工資給付薪 資，而未加倍給付工資等情，為兩造所不爭執（見本院卷 第123 、130 、131 頁），縱兩造間就加班費有如上訴人 所主張之約定，惟依上開不爭執事項㈨、㈩之記載，上訴 人亦未依約定給付加班費，尚分別不足120 元、46,812元 ，何況依上開說明，該加班費之約定亦因違反勞基法第24 條第1 、2 款及第39條之強制規定而屬無效，被上訴人自 得依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止勞動契約，是被
上訴人主張上訴人未依勞動契約及勞基法規定給付報酬， 而於99年10月29日依勞基法第14條第1 項第5 款終止勞動 契約，應屬有據。至於被上訴人所主張其餘終止勞動契約 之事由，自毋庸再論，併此敍明。
（二）被上訴人請求上訴人給付平日加班費差額及假日加班費， 有無理由？如有理由，得請求之金額各為何？
⒈按雇主徵得勞工同意於休假日工作者，其工資應加倍發給 ，勞基法第39條定有明文。準此，上訴人就被上訴人在假 日加班之工資應加倍發給，
⒉查，以被上訴人所從事之工作，每月均能領取職務津貼等 情，為上訴人所不爭執（見本院卷第122 頁），則職務津 貼係屬經常性給付，自應屬薪資之一部分，應作為計算本 件加班費之標準。
⒊次查，就上訴人自99年5 月起至同年10月止所核發與被上 訴人之項目及金額如原審判決附表二所載等情，為兩造所 不爭執，準此，被上訴人雖於99年10月11日降調為非主管 職務之出貨員，但上訴人仍給付當月之組長津貼4,000 元 與被上訴人，是上訴人於99年5 月至同年10月間均有給付 組長津貼4,000 元與被上訴人，則組長津貼亦屬薪資之一 部分，應作為計算本件加班費之標準。
⒋又，全勤奬金係有全勤才可領取，且加班費是有加班才可 領取，二者均非屬經常性給付，均不應作為計算本件加班 費之標準，是上訴人主張全勤奬金及加班費不得作為計算 本件加班費之標準，應屬可採。
⒌綜上，能作為計算被上訴人之薪資者僅底薪、職務津貼、 組長津貼，及大月多1 日薪資。而以底薪、職務津貼、組 長津貼、大月多一日薪資等計算加班費，則上訴人應給付 被上訴人之平日加班費差額為144,753 元；又以底薪、職 務津貼、組長津貼、大月多一日薪資等計算加班費，並按 上開總額除以240 小時所得金額之2 倍做為計算假日加班 費標準，則上訴人應給付被上訴人之假日加班費為153,87 8 元等情，為兩造所不爭執，則被上訴人請求上訴人給付 平日加班費差額144,753 元及假日加班費153,878 元，暨 法定遲延利息，應予准許，逾此之請求，應予駁回。（三）被上訴人請求上訴人給付資遣費有無理由？如有理由，得 請求之金額為何？
⒈查，上訴人主張被上訴人連續曠職達3 日以上，而於99年 10月25日依勞基法第12條第1 項第6 款終止兩造間之勞動 契約，為無理由。又被上訴人主張上訴人未依勞動契約及 勞基法規定給付報酬，於99年10月29日依勞基法第14條第
1 項第5 款終止勞動契約，為有理由，已如前述，是依勞 基法第14條第4 項準用勞基法第17條規定，被上訴人自得 請求上訴人給付資遣費。
⒉次查，能作為計算被上訴人之薪資者僅底薪、職務津貼、 組長津貼，及大月多1 日薪資，已如前述。準此，以底薪 、職務津貼、組長津貼、大月多一日薪資計算資遣費，則 上訴人應給付被上訴人之資遣費為302,400 元，為兩造所 不爭執，是被上訴人請求上訴人給付資遣費302,400 元及 法定遲延利息，應予准許，逾此之請求，應予駁回。 ⒊綜上，被上訴人得請求上訴人給付平日加班費差額144,75 3 元、假日加班費153,878 元及資遣費302,400 元，合計 601,031 元（144,753 元+ 153,878 元+302,400元=601,0 31元）。
（四）上訴人抗辯因被上訴人工作之過失，致上訴人損失495,44 6 元，並為抵銷之主張，有無理由？
⒈上訴人主張被上訴人於擔任出貨組組長期間，因管理貨品 不當，致其受有損害等情。查，證人賴玉婷於原審證稱： 被上訴人於99年10月遭上訴人調降職務，係因管理人員及 物品不恰當等語（見原審卷一第178 至179 頁），核與證 人蘇智文於原審證稱：被上訴人於99年10月遭上訴人調降 為非主管，係因掌管冷凍庫負責人李世明進出貨紀錄表格 沒有作好，致貨品過期，無法銷售，因而報廢，被上訴人 是出貨組組長，係掌管出貨、貨品，應看紀錄、報表瞭解 冷凍庫有那些貨品，也需進冷凍庫巡察貨品數量等語（見 原審卷一第208 至211 頁），足見被上訴人身為出貨組組 長，本應隨時掌控公司貨品庫存、數量，負起管理之責， 及監督所屬部門員工，其於99年10月因未確實管理部門員 工、巡察庫存貨品數量，導致貨品生產過剩損失，造成上 訴人受有損害，堪以認定。
⒉又，上訴人主張因被上訴人之疏失，致1,220 公斤之米血 製品過期報廢云云，為被上訴人所否認。查，證人即購買 上開米血製品之楊進福於本院證稱：伊於99年10月13日所 購買之1,220 公斤均是米血，因包裝米血的真空包袋破掉 漏氣了，上訴人之員工告訴伊是不可上市的瑕疵品，所以 才以每公斤2 元賣給伊作為養豬用，伊向上訴人購買之魚 漿製品亦是一公斤2 元等語（見本院卷第149 、150 頁） ，準此，足見上開1,220 公斤米血製品是因真空包裝破掉 漏氣，不可以銷售，故以每公斤2 元之低價出售與證人楊 進福供作養豬用，此非可歸責於被上訴人所致，故上訴人 請求被上訴人賠償此部分之損失52,460元，並主張抵銷，
應屬無據。
⒊按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。 民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。本件上訴人主張因 被上訴人之疏失，致有魚漿製品4,386 公斤過期而報廢， 以魚漿製品之每公斤101 元計算，受損442,986 元，得主 張抵銷等語，並提出運棄貨品之秤量傳票、99年10月間記 載米血、貢丸銷貨金額之統一發票為證（見原審卷一第66 頁、卷二第38頁），為被上訴人所否認。經查： ①證人楊進福於本院證稱：伊載送之原審卷一第66頁之秤 量傳票，其中99年10月4 日之貨重1,580 公斤、99年10 月9 日之貨重1,370 公斤、99年10月17日之貨重1,430 公斤均是魚漿製品例如魚板、魚丸等及過期品（1,580 公斤+1,370公斤+1,430公斤=4,380公斤，而非上訴人主 張之4,386 公斤，下稱系爭報廢貨品），應是魚漿製品 而非貢丸，貢丸是肉類製品等語（見本院卷第147 頁） ；又證人即上訴人之業務經理陳永錚於本院證稱：上訴 人於99年10月間，將系爭報廢貨品報廢，其中有部分是 過期品，部分是瑕疵品。有時貨品放在冷凍庫裡面，沒 有先進先出，造成部分貨品過期，有部分是廠商退運的 。沒有先進先出而造成過期，是被上訴人和另外一位員 工的責任，沒有先進先出造成過期部分占系爭報廢貨品 總量比例，伊沒有印象，系爭報廢貨品之品項有黑輪、 虱目魚丸、花枝丸、珍珠翡翠、鐵板燒、鐵板花枝、蝦 球、關東煮的黑輪、黃金魚蛋、鱈魚燒、蛋丸等。魚丸 有分很多種，99年10月間虱目魚丸一台斤約55元（即每 公斤約92元），鱈魚丸一台斤約70元（即每公斤約117 元），花枝丸一台斤約55元（即每公斤約92元），其他 火鍋料也分很多種，一般每台斤單價約65元至85元間（ 即每公斤約108 元至142 元）等語（見本院卷第151 至 153 頁），準此，楊進福購買之系爭報廢貨品，有部分 是過期品，有部分是瑕疵品，因已不存在，無從查證有 多少數量是因被上訴人疏失而造成過期，是依上開民事 訴訟法第222 條第2 項規定，本院審酌一切情況，認被 上訴人應負責賠償之數量為4,380 公斤之半數即2,190 公斤（4,380 公斤x1/2= 2,190 公斤），較為合理。 ②系爭報廢貨品之品項很多，其中虱目魚丸一台斤約55元 （即每公斤約92元），鱈魚丸一台斤約70元（即每公斤 約117 元），花枝丸一台斤約55元（即每公斤約92元） ，其他火鍋料也分很多種，一般每台斤單價約65元至85
元間（即每公斤約108 元至142 元）等，已如前述，因 系爭報廢貨品已不存在，無從查證系爭報廢貨品中屬過 期品之數量及價額，是依上開民事訴訟法第222 條第2 項規定，本院審酌一切情況，認系爭報廢貨品之平均價 格為上開金額之平均價即為每公斤110 元（計算式：92 元＋117 元+92 元+108元+142元=551元；551 ÷5=110 元；小數點以下四捨五入）較為合理，又上訴人將系爭 報廢貨品以每公斤2 元出售與證人楊進福，則上訴人每 公斤受損金額應為108 元（110 元－2 元=108元），是 上訴人主張伊就系爭報廢貨品每公斤受損101 元，應屬 可採，則上訴人得主張扺銷之金額為221,190 元（101 元x2,190公斤=221,190元）。
（五）綜上，被上訴人請求上訴人給付379,841 元（601,031 元 －221,190 元＝379,841 元），及其法定遲延利息，為有 理由，應予准許，逾此之請求，應屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依勞動契約及勞基法規定，請求上訴人 給付379,841 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月23日 起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准 許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上 開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨 ，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無 理由，應駁回其上訴。至於被上訴人附帶上訴請求上訴人再 給付52,460元本息，亦為無理由，應併予駁回其附帶上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果 不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人 之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第 1 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
勞工法庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書 記 官 戴志穎
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