臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度侵上訴字第3號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王志雄
選任辯護人 王建宏律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院100
年度侵訴字第51號中華民國101 年10月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第9698號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○成年人，因於民國98年3 、4 月間參加屏東縣長治鄉 番仔寮「惠迪宮」三年一度之迎王遶境廟會活動，乃認識當 時仍為14歲以上未滿16歲代號00000000號女子（82年6 月生 ，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 女；起訴書誤載甲 女代號為 00000000號，應予更正），並有意與甲 女交往，而經常前往 甲 女位在屏東縣長治鄉住處（詳細地址詳卷）；又因甲 女之 母代號00000000甲 號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B 女） 對乙○○印象頗佳，乃對乙○○入住甲 女房間未加反對。詎 乙○○明知甲 女為14歲以上未滿16歲之女子，性自主能力及 判斷能力均未臻成熟，竟為滿足其個人性慾，而基於對少年 （少女）為強制性交之犯意，於98年5 月間某日早上，在上 開長治鄉住處2 樓甲 女房間內，將甲 女強壓在床上、脫去甲 女短褲及內褲，並將甲 女上衣、胸罩往上拉，撫摸甲 女胸部 及下體，甲 女掙扎反抗並出打乙○○，惟乙○○仍未停止， 雙方拉扯半小時，乙○○終將其生殖器插入甲 女下體，而以 此強暴、違反甲 女意願方式，對甲 女強制性交1 次得逞。二、案經甲 女訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分─
一、本件起訴事實：
㈠按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害 事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂 事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非 謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。 申言之，起訴書所指之罪名，在審判上並無拘束之效力，祇 須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙 其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認
之罪名，予以適用刑罰。再檢察官之起訴書依法固應記載被 告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事 關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由「訊 問」或「闡明」之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被 告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準 備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應 適用法條之情形」之處理，及該法條第1 項第1 款立法理由 之說明「依本法第264 條第1 項（應係第2 項之誤植）第2 款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法 條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告 防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式 ，先使之明確，故首先於第1 款定之。」甚明。茍法院就起 訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之 部分，經由「訊問」或「闡明」之方式，加以更正，當事人 復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法 定訴訟程序進行審判，即不能指為違法（最高法院97年度臺 非字第108 號判決意旨參照）。
㈡本件檢察官起訴、更正後之犯罪事實，及原審審理之犯罪事 實
⑴檢察官100 年6 月12日起訴書記載之犯罪事實為：「 被告乙○○明基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意 ，於
①97年6 月20日晚上11時許，在甲 女住處房間內，未違反甲女 之意願，以其性器插入甲 女性陰道之方式，與Ａ女為性交1 次。
②97年7 、8 月間某日中午，在上開地點，未違反甲 女之意願 ，以其性器進入甲 女陰道之方式，與甲 女性交1 次。 ③98年5 月間某時，在上開地點，未違反甲 女意願，以其性器 插入甲 女陰道，與甲 女性交1 次。
被告上開所為係涉犯刑法第227 第3 項之與14歲以上未滿16 歲之女子性交罪」。
⑵檢察官101 年7 月31日補充起訴理由書（見原審卷92-93 頁 ）：「
①更正之犯罪事實：
被告乙○○明於98年5 月間至同年6 月17日間某日上許，在 甲 女房間，利用其體型及體力優勢，對甲 女強制性交1 次。 甲 女得知懷孕後，於同年11月6 日終止妊娠，且因社工及警 方之介入而查獲上情。
②補充起訴理由：
Ⅰ原起訴犯罪事實有關97年6 月20日及97年7 、8 月間部分， 應更正為98年6 月20日及98年7 、8 月，然若依原起訴意旨 被告乃觸犯刑法第227 第3 項之與14歲以上未滿16歲之女子 性交罪，而前述更正之時間，被害人已年滿16歲，故此部分 請依法處理。
Ⅱ說明被告雖否認有強制性交之犯行；然被告有為前述更正後 之強制性交犯罪事實，業據被害人於警詢、偵訊及審理時證 述明確；又被告於101 年1 月5 日審理時亦自承其與被害人 第一次發生性交行為之時間為98年5 月間、此次性交行為未 戴保險套、被害人有反抗舉動等情，足認被告係以強制手段 並違反被害人意願而為。綜上所述，本件被告所為涉犯刑法 第221 第1 項之強制性交罪，原起訴罪名應予變更」。 ㈢於檢察官提出上開補充起訴理由書後，原審於101 年9 月13 日、10月5 日審理情形
⑴檢察官就犯罪事實之陳述及論告
①101 年9 月13日審判程序
檢察官「陳述起訴概要」部分，同於原起訴書之犯罪事實， 並無更正犯罪實之陳述；論告時，則以「被告承認於98年5 月間與甲 女性交時，甲 女有反抗行為，請依法判決」等語。 ②101年10月5 日審判程序
Ⅰ檢察官就「陳述起訴概要」部分，同於原起訴書之犯罪事實 ；就「更正犯罪事實」部分，則引用101 年7 月31日補充起 訴理由書之「更正之犯罪事實」欄所載，惟並無更正被告「 於97年6 月20日及97年7 、8 月間或98年6 月20日及98年7 、8 月間與甲 女為性行為」之犯罪態樣─為被告係違反甲 女 之意願而為。
Ⅱ檢察官論告時，以被告坦認犯行，請依法判決。 ⑵原審審判長之訊問
審判長於101 年9 月13日、10月5 日審理時，均就原起訴書 之犯罪事實對被告為訊問。
⑶辯護人之辯護
辯護人於101 年9 月13日、10月5 日為被告進行辯護時，均 稱原起訴犯罪事實之97年6 月20日、97年7 、8 月間部分， 如改為98年，甲 女已滿16歲，被告之行為法律不罰，應判決 無罪；98年5 月間部分，被告係涉刑法第227 條第3 項罪嫌 。
此有該二日審判筆錄可按（見原審卷96、98頁背面-101、 126 、129 -130頁）。
㈣本院綜合：
⑴檢察官之101 年7 月31日補充起訴理由書（原起訴犯罪事實
有關97年6 月20日及97年7 、8 月間部分，更正為98年6 月 20日及98年7 、8 月，因被害人甲 女已滿16歲，請法院依法 處理）及於101 年10月5 日原審審理時陳述之「更正之犯罪 事實」，均為「被告乙○○明於98年5 月間至同年6 月17日 間某日上許，在甲 女房間，利用其體型及體力優勢，對甲 女 強制性交1 次。甲 女得知懷孕後，於同年11月6 日終止妊娠 ，且因社工及警方之介入而查獲上情」，而於101 年9 月13 日、10月5 日論告時，亦僅稱「被告於98 年5月間違反甲 女 之意願，而與甲 女為性交行為，事證明確」等語。 ⑵辯護人所為之辯護，亦係就「被告於97年6 月20日、97年7 、8 月間，或98年6 月20日、98年7 、8 月間，未違反甲女 之意願，與Ａ女為性交各1 次；於98年5 月間違反甲 女之意 願，而與甲 女為性交行為」之犯罪事實，為被告辯護，對被 告防禦權之行使，並無妨礙。
⑶原審就被告有無「於97年6 月20日、97年7 、8 月間，及98 年5 月間未違反甲 女之意願，而與甲 女為性交行為各1 次」 之犯罪事實訊問被告。
⑷是應認本件起訴事實，業經檢察官於101 年7 月31日以補充 起訴理由書更正為「被告乙○○：
①於98年5 月間至同年6 月17日間某日上許，在甲 女房間，利 用其體型及體力優勢，對甲 女強制性交1 次。甲 女得知懷孕 後，於同年11月6 日終止妊娠，且因社工及警方之介入而查 獲上情。
②於98年6 月20日晚上11時許，在甲 女住處房間內，未違反甲 女之意願，以其性器插入甲 女性陰道之方式，與甲 女為性交 1 次。
③於98年7 、8 月間某日中午，在上開地點，未違反甲 女之意 願，以其性器進入甲 女陰道之方式，與甲 女性交1 次。二、性侵害犯罪防治法第12條第2 項之適用： 按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂其他足資識 別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址 、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等 個人基本資料。本件上訴人即被告乙○○涉犯刑法第221 條 第1 項、第227 條第3 項罪嫌，係屬上開法律所稱性侵害犯 罪，而代號00000000甲 號女子（B 女）、代號00000000B 號 女子（真實姓名年籍詳卷，下稱C 女）分別為被害人甲 女之 母、姊，依上開規定，本判決之內容不予揭露甲 女、B 女、 C 女之姓名、年籍、地址等足資識別被害人身分之資訊，而
以代號代替之。
三、證據能力部分：
㈠證人即告訴人甲 女警詢陳述─不具證據能力
上訴人即被告乙○○及其辯護人均爭執證人即告訴人甲 女警 詢陳述證據能力。本院審酌證人甲 女就其於98年5 月間遭被 告乙○○強制性交一節，於警詢、原審、本院證述內容並無 不同，其警詢陳述並無較可信之特別情況，復為被告乙○○ 爭執證據能力。是應認證人甲 女警詢陳述不具證據能力。 ㈡本判決理由所援用上開所述以外之證據資料，上訴人即被告 乙○○、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有 證據能力，本院並依被告乙○○聲請、徵得告訴人甲 女同意 ，委請長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚 紀念醫院）進行精神鑑定，並依職權傳訊證人甲 女、B 女到 庭進行交互詰問（見本院卷37、65-70 、83-90 頁）。本院 審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述 其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等 係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面 陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據 者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽 ，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情 事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且 與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦認於上開時、地 與告訴人甲 女發生性交行為等情，惟矢口否認有強制性交犯 行，辯稱：「我和甲 女是男女朋友關係，甲 女有同意與我發 生性行為，我沒有違反她的意願」云云。
二、經查：
㈠被告與告訴人甲 女係於98年3、4月間認識 ⑴被告與告訴人甲 女就其等認識之時間，被告於99年9 月30 日警詢、100 年1 月12日偵訊陳稱：「我於97年2 月在長治 鄉繁華地區，因村庄廟會熱鬧出陣頭認識甲 女，97年3 月開 始住在甲 女家」等語（見警卷2 頁背面，偵卷29頁），而告 訴人甲 女則陳稱：「我於97年11月由住在繁華村的朋友，在 一次廟會叫我去她們村莊拿旗子時認識乙○○」等語（見偵 卷13頁，於警詢亦為相同陳述），致其2 人認識之實際時間 不明。
⑵本院審酌：
①依被告與告訴人甲 女就其等認識之緣由均係因長治鄉繁華村
廟會而認識，及被告於原審陳稱：「與甲 女認識是『惠迪宮 』三年一次的廟會」等語（見原審卷10頁背面），證人即告 訴人甲 女於原審證稱：「我說的熱鬧是『惠迪宮』廟會，是 建醮，熱鬧過後沒多久，乙○○就到我家住，但住沒有超過 8 個月」等語（見原審卷33頁）；且證人即甲 女之母B 女、 之姊C 女於原審均證稱：「熱鬧是指番仔寮的熱鬧。那時候 有舉行迎王遶境及王船祭，是屬於大熱鬧，類似建醮那種」 等語（見原審卷62頁背面、69頁背面）。足認被告與甲 女認 識之時間為番仔寮「惠迪宮」舉辦迎王遶境及王船祭廟會之 場合。
②屏東縣長治鄉番仔寮「惠迪宮」主神為北極玄天上帝，每三 年於農曆3 月3 日聖誕時舉辦迎王遶境及王船祭，並於己丑 年（98年）舉辦迎王遶境及王船祭（農曆98年3 月3 日為國 曆98年3 月29日）等情，有長治鄉番仔寮惠迪宮100 年9 月 13 日100番惠宮字第127 號函暨附件98年北極玄天上帝聖誕 萬壽祭典暨歲次已丑王科代天巡狩繞境日程表在卷可憑（見 原審卷16-17 頁）。
③是綜上所述，被告與告訴人甲 女係於98年3 、4 月間認識， 堪予認定。
㈡被告知悉告訴人甲 女於本件案發時（98年5 月間）為14歲以 上未滿16歲女子─
告訴人甲 女為82年6 月生，有甲 女真實姓名年籍及住址一覽 表在卷可憑（見外放密封資料袋內）；且被告於偵訊陳稱： 「甲 女是82年次，6 月生日，她與我發生性行為時，就讀高 一」等語（見偵卷30頁背面）；並有屏東縣立００國民中學 學生學籍記錄表（甲 女於97年6 月間自國中畢業）在卷可按 （見本院卷76頁）。足認被告知悉甲 女於98年5 月間仍係14 歲以上未滿16歲之人。
㈢如事實欄所載之事實，有：
⑴證人即告訴人甲 女於偵訊、原審、本院分別證稱：「去年（ 98年）5 月底我還在念００家商高一，某天早上我在樓上弄 東西，乙○○一進到我房間就把門關起來，就強壓我，我有 拒絕他、踢他、叫他走開，但我沒有喊叫，後來他的性器官 有進入我的性器官，他沒有戴保險套，我不知道有無射精， 我那時不敢跟別人說」、「乙○○和我發生性關係，沒有經 過我的同意，因為我不喜歡他」、「98年11月我去婦產科做 流產手術，當時已懷孕21週，這次懷孕大概是98年5 月發生 性行為」（見偵卷13-14 、44頁）、「我於98年5 月第次一 與乙○○發生性行為，當時我們不是男女朋友，乙○○有要 跟我交往，但我有拒絕很多次，我對他沒有喜歡的感覺，我
當時沒有同意跟乙○○發生性行為；98年11月6 日拿掉的小 孩，我確定是乙○○的」（見原審卷31頁背面、32頁背面、 34頁）、「一開始我就拒絕跟乙○○交往，但媽媽就是要把 我們湊在一起，我也有要把他趕走，但他硬不走。當天一開 始我有反抗，乙○○先脫我的褲子，又把我的T 恤、胸罩往 上拉起來，但沒有脫掉，把我拖到床上，他只有脫褲子，後 來就壓在我身上」（見本院卷66頁面-68 頁）等語；且告訴 人甲 女曾於98年11月6 日至優生婦產科醫院施行終止妊娠手 術，該時已懷孕21週等情，有優生婦產科醫院病歷、100 年 5 月18日第0000000000號診斷證明書在卷可稽（見外放密封 資料袋內），甲 女懷孕之週數，恰與其上開所證與被告發生 性行為之時間相符。
⑵被告於原審、本院分別陳稱：「我於98年5 月第一次跟甲 女 發生性行為，我的生殖器有插入甲 女的生殖器，當時甲 女有 反抗、有打我，從甲 女反抗到與甲 女發生性行為的時間超過 半小時」（見原審卷39、41頁）、「我與甲 女於98年5 月第 一次發生性行為，剛開始甲 女不願意，後來雙方拉扯半小時 ，甲 女才就範」（見本院卷106 頁）等語。
⑶被告固以前詞置辯；辯護人亦以「被告與甲 女第一次發生性 行為時，雖然剛開始甲 女有反抗，但被告立即停止，之後抱 著甲 女側臥，甲 女並無反抗，經過半小時後，在被告試探下 ，甲 女沒有抗拒而發生性行為，故該次性行為應非屬強制性 交行為」等語為被告辯護。惟本院審酌：
①本件案發後，告訴人甲 女經高雄長庚紀念醫院進行精神鑑定 ，鑑定結果為：「
Ⅰ心理測驗及神經心理測驗結論：甲 女全量表智商＝67，語文 智商＝62，作業智商＝73，信賴區間64-72 ，個案目前智能 落入邊緣- 輕度智能障礙範圍。甲 女目前情緒顯得憂鬱與焦 慮，具有逃避、再度體驗、警醒度增加等『創傷後壓力症候 」之傾向。
Ⅱ鑑定結論：甲 女目前經鑑定有因經歷創傷而產生明顯自覺性 的情緒困擾、及身心重大痛苦，此事件對其社會生活及人際 互動影響程度，已達到診斷『創傷後壓力疾患』之精神診斷 。建議甲 女宜接受精神科心理師之認知心理治療。」 有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院102 年5 月15日（ 102 ）長庚院高字第C23322號函暨精神鑑定報告在卷可稽（ 見本院卷46-53 頁）。顯見甲 女於本件事件後，確有「情緒 憂鬱與焦慮，具有逃避、再度體驗、警醒度增加、明顯自覺 性情緒困擾、身心重大痛苦」等創傷反應。
②被告固一再以其與告訴人甲 女為男女朋友關係，未違甲 女意
願置辯，而證人B 女亦於偵訊、原審分別證稱：「乙○○與 我女兒有交往，他們是男女朋友，乙○○有說要追我女兒」 （見偵卷20頁）、「我女兒跟乙○○看起來算是男女朋友， 但說像又不太像，說不像又有點像」（見原審卷58、60頁背 面）等語。然身為事件女主角之甲 女自始否認與被告為男女 朋友關係，甚且表明無意成為男女朋友；且男女間有多次性 行為，是否每次均係出於自願，應以各次情狀為斷，蓋即便 夫妻或男女朋友，倘若其中一方該次不想與對方發生性行為 ，而另一方仍強行對之為性交行為，則該另一方所為仍屬違 反對方意願之強制性交行為，並不因雙方為夫妻或男女朋友 ，或在此之前、之後曾另有性行為，即進而推論該次性行為 亦係經雙方同意，而得免責。
③依被告自承於98年5 月某日第一次與告訴人甲 女發生性交行 為時，甲 女有「反抗」、「打我」、「雙方拉扯半小時，甲 女才就範」等情形，顯見甲 女已將其不願與被告發生性行為 之意思，以長達半小時之時間、身體抗拒之舉動為明確表示 ，其後甲 女縱就範與被告發生性行為，衡情當係迫於該時情 勢而放棄抗拒，自非改變心意同意與被告為性行為。 ④至於：
Ⅰ就被告與告訴人甲 女於98年5 月某日第一次發生性行為之時 間，被告於原審陳稱「是晚上」等語（見原審卷41頁背面） ，而告訴人甲 女則於偵訊指稱「是早上」等語（警詢亦為相 同指述），而有不同。本院審酌被告於偵訊尚且否認與甲 女 曾於98年5 月間發生性行為（見偵卷30頁），相對於甲 女前 後指述一致，而該次既為甲 女與被告第一次發生性行為，衡 情甲 女當記憶深刻。是應認被告與甲 女係於98年5 月間某日 上午發生性行為。
Ⅱ被告固於98年3 、4 月間與告訴人甲 女認識後，即與甲 女同 住一房間，甲 女並有多次與被告出遊之情形。然依證人B 女 於原審證稱：「乙○○住在我家這段期間，我喜歡乙○○， 我並不反對乙○○與我女兒交往」等語（見原審卷59頁背面 ），及證人C 女於原審證稱：「乙○○住在我家這段期間， 我媽媽喜歡乙○○，是因為他對我們家很好，會幫我家負擔 經濟支出，有困難的時候，也會幫我們解決」等語（見原審 卷67頁背面），足見B 女在被告住於其家中期間，對被告印 象頗佳，且不反對被告追求甲 女。則在B 女對被告印象頗佳 、同意被告入住家中，及被告對B 女家中經濟困難有所幫助 情況下，以甲 女當時尚未滿16歲、無獨立之經濟能力，因之 ，無從反對被告住在家中，並有與被告外出之情形，自屬情 理之常。是尚難執此為被告有利之認定。
⑤綜上所述，於本件事件後，告訴人甲 女確有「情緒憂鬱與焦 慮，具有逃避、再度體驗、警醒度增加、明顯自覺性情緒困 擾、身心重大痛苦」等創傷反應；且被告自承於98年5 月某 日第一次與甲 女發生性交行為時，甲 女有「反抗」、「打我 」、「雙方拉扯半小時，甲 女才就範」等情形，恰與甲 女上 開指述、甲 女於98年11月6 日施行終止妊娠手術時已懷孕21 週等情相符。是應認甲 女上開於偵訊、原審及本院之證述， 符於事實而可信。
⑷是綜合上開直接、間接證據，足認被告確有如事實欄所載對 告訴人甲 女強制性交犯行。被告上開所辯，為圖卸刑責之詞 ，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪─
㈠新舊法比較：
⑴被告為本件犯行後，兒童及少年福利法業於100 年11月30 日經總統華總一義字第00000000000 號令修正公布名稱為「 兒童及少年福利與權益保障法」及全文118 條，除第15 至 17、29、76、87、88、116 條條文自公布6 個月後施行，第 25、26、90條條文自公布3 年後施行外，其餘條文自公布日 施行，並於100 年12月2 日生效；原兒童及少年福利法第70 條第1 項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之 一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者 ，不在此限」，移列置兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規 定」外，就原規定之加重意旨並無變更，此為純文字之修正 ，非屬法律變更，尚無刑法第2 條第1 項之適用，本件自應 整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112 第1 項等規定。
⑵按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項其中成年人 故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以 加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬 刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（參照最高法院 92年第1 次刑事庭會議決議意旨）。
㈡是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段、刑法第221 條第1 項成年人故意對少年犯強制 性交罪。本件檢察官補充起訴理由書認被告係犯刑法第221 第1 項強制性交罪，容有未恰，惟起訴之基本社會事實相同 ，本院自得依法變更起訴法條加以審理。
四、原判決關於被告有罪部分，駁回上訴之理由─
㈠原審認被告此部分罪證明確，因而：
⑴適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑 法第221條第1 項規定。
⑵審酌被告縱有性慾欲宣洩，亦應依循正當途徑為之，詎其不 思此為，竟心生歹念，以前揭強暴之方法，不尊重告訴人甲 女之意願，強行對甲 女性交得逞，顯缺乏對他人性自主權之 尊重，行為實有不該，惟考量被告並無任何前科紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足見其素行應非不良 ，另其於犯後尚能坦承有對甲 女為性交之行為，非飾詞否認 全部犯行，態度尚非不良，兼衡甲 女母親同意被告追求甲 女 並允許共處一室，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度非 高（高中肄業）等一切情狀，量處有期徒刑5 年。 ㈡經核原審認事用法，核無不合。
㈢檢察官以「被告偵審中徒執前詞認為被害人係與其合意發生 性交希求輕判，顯然被告仍未能認知其行為對於被害人所造 成之傷害及原審之用心，毫無悔意，原審量刑過輕」為由， 被告則否認犯罪，均提起上訴。惟：
⑴被告確有上開強制性交犯行，業據本院綜合卷證資料，認定 、論述如前。被告否認此部分犯罪，提起上訴，為無理由， 應予駁回。
⑵按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不 當或違法（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。 本件原審業已審酌「被告強行對甲 女性交得逞，顯缺乏對他 人性自主權之尊重，行為實有不該，及其素行、坦承有對甲 女為性交行為、犯罪動機、目的、手段」等情狀，並就法定 刑為「有期徒刑3 年以上10年以下」之罪，依兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑後，量處有期 徒刑5 年，亦非以最低刑度量處，尚難認原審量刑有失之輕 重情形。是檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。参、無罪部分：
一、本件檢察官補充起訴理由書意旨另以，被告乙○○： ㈠於98年6 月20日晚上11時許，在告訴人甲 女位在屏東縣長治 鄉之住處房間內，未違反甲 女之意願，以其性器插入甲 女性 陰道之方式，與甲 女為性交1 次。
㈡於98年7 、8 月間某日中午，在上開地點，未違反甲 女之意 願，以其性器進入甲 女陰道之方式，與甲 女性交1 次。 因認被告此部分另涉犯刑法第227 條第3 項對14歲以上未滿
16歲之女子為性交罪嫌。
二、按「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。 依刑法第18條第1 項或第19條第1 項其行為不罰，認為有諭 知保安處分之必要者，並應諭知其處分及期間。」，刑事訴 訟法第301條定有明文。
三、經查：
㈠被告與告訴人甲 女係於98年3 、4 月間因屏東縣長治鄉番仔 寮「惠迪宮」舉辦迎王遶境及王船祭而認識，業如前述；且 甲 女為82年6 月生，於98年6 月20日已滿16歲，有甲 女真實 姓名年籍及住址一覽表在卷可憑。
㈡是依本件檢察官補充起訴理由書意旨所認「被告乙○○犯罪 之時間─告訴人甲 女於已滿16歲，犯罪態樣─被告未違反甲 女之意願而與甲 女為性交行為」，自與刑法第227 條第3 項 對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之構成要件不符；且如 依檢察官原起訴之犯罪事實，被告於97年6 月20日、97年7 、8 月間尚未與甲 女認識，自亦無公訴人所指與甲 女發生性 交行為之事實。
四、原審因而以不能證明被告有檢察官原起訴之犯罪事實，而為 被告此部分無罪之諭知；雖未就本件檢察官補充起訴理由書 意旨所更正之被告犯罪事實有所說明，惟該補充起訴理由書 更正後之被告犯罪時間、犯罪態樣，明顯與刑法第227 條第 3 項之構成要件不符，是原審為被告此部分無罪之諭知，結 論上核無違誤。檢察官以「原審判決被告無罪部分，對於起 訴書之犯罪事實時間有誤，該部分已於原審以補充理由更正 犯罪時間，請求一併審酌」為由提起上訴，本院業已就檢察 官補充起訴理由書意旨所指被告乙○○此部分犯罪，應依刑 事訴訟法第301 條第1 項規定判決無罪之理由，論述如上。 綜上，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃建榮
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
書記官 林佳蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221 條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。