臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第684號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 高吉發
選任辯護人 葉武侯律師
林石猛律師
張宗琦律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1 年度訴字第1508號中華民國102年5月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第3126號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告高吉發於民國97年3 月1 日起迄99年12 月31日止，在屏東縣政府民政處擔任處長職務（現為屏東縣 政府簡任第11職等參議），對於所主管、監督之屏東縣轄內 違反殯葬管理條例之違規案件是否應予處罰有裁決之權限， 係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之公務員。緣屏東縣政府民政處為屏東縣殯葬管理業務之主 管機關，負責轄內違法設置、擴充、增建、改建、經營殯葬 設施之取締及裁處等業務，並依殯葬管理條例及其施行細則 訂定「屏東縣殯葬管理自治條例」、「屏東縣政府執行違法 殯葬設施查處作業要點」及「屏東縣政府處理違法埋葬案件 查報及裁罰要點」；其中違反殯葬管理條例中違反墓基面積 、違反墓高或墓深規定、撿骨再葬、未經許可起掘或埋葬、 私設墓厝等違規態樣，經轄內鄉鎮市公所查報者，民政處殯 葬管理科應擇日會同違規人、鄉鎮市公所、建築管理及警察 機關至現場勘查，如認有違規情事，應通知違規人限期陳述 意見，如逾期未陳述意見或未提出具體改善措施者，即應開 具裁處書對違規人裁處罰鍰並限期改善。高吉發雖明知上情 ，惟因有民眾透過民意代表找其關切，加上其擔心如對該等 違規民眾開罰，恐影響現任縣長於98年縣長選舉時之選情， 竟基於對於主管與監督之事務，違背前揭法令，而間接圖使 起訴書附表所示之違規人獲得免於裁罰之不法利益之犯意， 對於起訴書附表所示之違規案件，因違規人未於期限內陳述 意見，經民政處宗教禮俗科承辦科員簽請裁處新臺幣（下同 ）6 萬元並限期改善，而宗教禮俗科科長蘇志誠及民政處副 處長林振坤均於簽呈、函（稿）及裁處書（稿）之簽核欄核 章表示同意後，竟以藉詞推託及積壓該等公文之方式不予簽 核，致如附表所示之違規人均獲得免於裁罰6 萬元之不法利
益。嗣臺灣屏東地方法院檢察署政風室接獲檢舉，經函請屏 東縣政府調查，始循線查悉上情。因認被告涉有貪污治罪條 例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌云云。
二、程序事項：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人王建平、蘇志誠、楊國康、李凱姬於屏東縣政府政 風處、臺灣屏東地方法院檢察署檢察事務官調查中之陳述， 係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告、 辯護人否認上開供述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 規定例外得作為證據之情形，依首開 法律規定，自不得作為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 定有明文，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，並充實證據資料以利真實發 見，強化言詞辯論功能，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本件其餘證人審判外之陳述及當 事人所提出之文件資料而屬傳聞證據者，公訴人、被告及辯 護人於本院準備程序及審判程序中對於上開具傳聞性質之證 據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結 前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，核 無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開具 傳聞性質之證據資料，自得做為證據。此外，依前揭說明， 本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告及其辯 護人於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時 之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，自得作為證據，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被 告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎
；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常 一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑 存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不 利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第 86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法 第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判 例意旨參照）。而圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖 自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接 故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。況公務 員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是 不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推 論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重 在審查公務員於行政行為時，有無圖利自己或其他私人不法 利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待 言（最高法院91年度台上字第6006號判決參照）。且按所謂 「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上 有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意 表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令 與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法 院93年度台上字第4499號判決要旨可資參照）。四、公訴意旨認被告高吉發涉有前揭貪污之犯行，係以證人王建 平、蘇志誠、楊國康、李凱姬、林振坤等人於偵查中之證述 ，及屏東縣政府簽、函、陳述意見通知書、裁處書、屏東縣 恆春鎮公所函、查報表等為主要依據。訊據被告高吉發固坦 承自97年3 月1 日起代理屏東縣政府民政處長，並於97年7 月1 日起至99年12月31日派任該處擔任處長職務。對於違反 殯葬管理條例之違規案件是否應予處罰有裁決之權限，惟否 認有何犯行，辯稱：與起訴書附表所列案件的7 位被查報人 不認識，沒有圖利的動機，王建平並非承辦人，真正承辦人 劉秀蘭檢方沒有傳訊，這些案件通通沒有到現場勘驗，違反 作業要點，事後如果送上來審核，也不應該裁罰。從查報時 間97年12月24日到99年間其離職為止，也沒有超過裁罰時間 。承辦人依法定程序執行，被查報人並無因此獲得免罰的情
形等語。辯護人則稱: 被告不認識被裁罰之違規人即恆春鎮 公所查報之白進添、白恆吉、劉明慶、朱吉普、尤耀澤、曾 榮生、曾文雄，也不曾接獲被查報人透過任何民意代表關切 ，也未曾指示劉秀蘭免予裁罰。證人王建平於警、偵訊時雖 對被告有所指摘，惟於原審審理時其已坦承前揭承辦人係劉 秀蘭，對於劉秀蘭簽請裁罰之處理過程始末並不瞭解，且稱 於離職前案件都已交接給劉秀蘭，交接前沒有會勘，蘇志誠 告知其只要事實能夠明確認定就可以直接裁罰，不用去現場 會勘，然依據「屏東縣政府執行違法殯葬設施查處作業要點 」之規定，於受理查報後，應即訂期完成會勘，並通知行為 人於30日內陳述意見及提出具體改善措施，如認陳述無理由 ，逾期未提出改善方式或經限期改善而未改善者，才對違規 人裁處罰鍰，限期改善。裁罰之前確實要經過會勘。蘇志誠 於原審審理時稱：若鄉鎮公所查報單位送上來之資料夠明確 就不用會勘之說法，顯然有違「屏東縣政府執行違法殯葬設 施查處作業要點規定」。證人劉秀蘭於原審時證稱：要送裁 罰時沒有跟其他單位去會勘，不知道被退回的原因等語。足 見確無會勘之紀錄存在之情，被告未予核章亦係依法行政等 語，為被告置辯。
五、公訴人主張起訴書附表所列被屏東縣恆春鎮公所查報者均屬 違反殯葬管理條例之違規案件，而被告以積壓公文、遷延推 託之故意不作為方式圖違規案件行為人白進添、白恆吉、劉 明慶、朱吉普、尤耀澤、曾榮生、曾文雄等人免予受裁罰之 不法利益，故起訴書附表所列被查報違規案件是否確然違反 「殯葬管理條例」規定而應受裁罰之案件？如確屬違規案件 ，則是否已完備裁罰之必要程序？茲說明如下:（一）起訴書附表所列屏東縣恆春鎮公所查報之違規情形均係違 反殯葬管理條例第23條（違反法定墓基面積）、第24條第 1 項（違反法定墳墓高度或深度），此有屏東縣恆春鎮公 所於97年10月24日恒鎮○○○0000000000號函暨檢送違反 殯葬管理條例設施設置、經營管理案件處理查報表附違規 地點略圖及違規照片附卷可考（他卷一第133 、152 、16 4 頁，他卷二第346 、360 頁），然屏東縣政府宗教禮俗 科承辦人劉秀蘭依據該該恆春鎮公所來函所簽違反及裁罰 之依據則為殯葬管理條例第26條及第22條第1 項（違法起 掘、未存放於骨灰骸存放設施），有各該屏東縣政府97年 12月10日、97年12月13日、97年12月17日簽函暨屏東縣政 府裁處書（稿）等在卷可按（他卷一第127 至128 頁、第 145 至147 頁、第156 頁、他卷二第348 至350 頁、第36 2 至364 頁），是屏東縣政府宗教禮俗科承辦人劉秀蘭依
據屏東縣恆春鎮公所之查報，認白進添、白恆吉、劉明慶 、朱吉普、尤耀澤、曾榮生、曾文雄等人有為違反殯葬管 理條例之行為加以裁處，然該白進添等人之違規行為究竟 為何？實有不明確之處，劉秀蘭未根據恆春鎮公所所查報 之違規內容予以調查，而逕為不同於恆春鎮公所所查報之 違規內容而為裁處罰鍰之行政處分，是否確有該裁處之違 規事實存在，應有不明，此項裁處是否正確適用法令結果 ，已有疑義。再觀本案中5 件裁罰案件中，白進添、白恆 吉案部分，該恆春鎮公所查報之行為人為白進添、白恆吉 2 人，惟劉秀蘭簽請裁罰之對象僅為白進添1 人。曾榮生 、曾文雄案部分恆春鎮公所查報行為人為曾榮生、曾文雄 2 人，惟劉秀蘭簽請裁罰之對象僅為曾榮生1 人。如何判 斷裁罰之對象僅為白進添與曾榮生，而不及於恆春鎮公所 查報之曾文雄、白恆吉？未見簽呈內註明或承辦人員劉秀 蘭之任何向上級長官之口頭說明，是被告基於主管監督之 責，就此等簽稿不予核章，已難謂無法律及行政程序上之 正當理由。
（二）又依據卷附「屏東縣政府執行違法殯葬設施查處作業要點 」（他卷一第16-17 、19頁），屏東縣政府於受理查報後 ，應即訂期完成會勘，並通知行為人於30日內陳述意見及 提出具體改善措施，如認陳述無理由，逾期未提出改善方 式或經限期改善而未改善者，始可對違規人裁處罰鍰，限 期改善。足認裁罰之前確實要經過會勘之程序；然依據證 人王建平於原審時之證稱: 「鄉鎮市公所陳報民眾違規情 事之後，按照法令規定，我們收案後，會先去現場會勘， 是否有違法行為，依照行政程序法給當事人陳述意見之後 ，再簽准裁罰。事實比較明確的部分就先行裁罰，事實比 較有爭議的，我們會請當事人墓主再來會勘一次，確定墳 墓的性質及違法的內容，再來決定裁處。（問: 提示屏東 縣政府執行違法殯葬設施查處作業要點，依照這個規定縣 政府應會同查處會勘，本案劉秀蘭簽報之前，是否有去現 場會勘？）交接前我沒有會勘，交接給劉秀蘭之後，她也 沒有去會勘。我曾提到科長蘇志誠曾經指示97年10月以後 的案件，為了簡化行政流程，不用去現場會勘，蘇志誠有 這樣告訴我。只要事實能夠認定他的違規行為，就可以直 接裁處，不用去現場會勘、（問: 蘇科長指示說要簡化流 程，不用到現場會勘，表示以往要辦理裁罰案件，都要到 現場會勘？）以前的做法沒有，我認為是一定要到現場看 ，我才能認定他的違規事實。這是公務員基本認知。蘇科 長說要簡化流程不用到現場會勘，科長這指示沒有行諸行
政程序的公告或化為作業要點來辦理。」等語（原審卷第 110- 114頁），證人王建平既證稱本案交接前沒有現場會 勘，交接給劉秀蘭之後她也沒有去會勘等語，足認未完成 會勘程序而逕與裁罰，已違「屏東縣政府執行違法殯葬設 施查處作業要點規定」，而有行政程序不完備之情，雖王 建平同時又稱: 科長蘇志誠有告訴我只要事實能夠認定違 規，就可以直接裁處，不用去現場會勘等語，然蘇志誠縱 有為該指示，亦因該指示已違反「屏東縣政府執行違法殯 葬設施查處作業要點規定」，其所謂之「便民」云云，仍 非依法行政。另證人蘇志誠雖於原審亦證稱: 「（問:亂 葬要裁罰的案件是否要先去現場會勘？）負責查報是鄉鎮 公所，鄉鎮市公所查報時會有查報單還有違法的事實，他 會報給我們，有必要會去會勘現場，也有會勘過、（問: 有必要才去會勘嗎？）不一定、（問: 後來是否有說簡化 行政流程，不用去會勘現場？）鄉鎮公所報上來的查報單 相當清楚，違反行政法上義務標的，相關違法情形相當的 明確、（問: 所以你們簡化行政流程不用去會勘現場，就 直接打簽呈說要裁罰？）這部分當初並不是在我們思考範 圍之內，起因是因為這些案件很多都達到要超過行政罰法 處分的時效了。所以我、王建平、劉秀蘭小姐就針對即將 已經迫在眉睫、超越處分時效的案件先打簽呈上公文。這 5 個案件是否有到現場會勘，我不記得。」等語（原審卷 第116-118 頁），雖對於是否需到現場會勘其表示『不一 定』，惟其此作法亦顯然有違前述「屏東縣政府執行違法 殯葬設施查處作業要點規定」。蓋是否依法進行事實確認 之會勘程序及其現場調查結果如何，直接關係行政處分應 行適用法律與特定條文（例如本件起訴書附表案件簽稿引 用條文即與鎮公所查報者不同）及對應裁罰金額若干等是 否正確適用法令結果，依據「屏東縣政府執行違法殯葬設 施查處作業要點規定」肆、執行作業方式中二之（六）: 屏東縣政府於受理查報後，即訂期完成會勘，並通知行為 人於30日內陳述意見及提出具體改善措施，如認陳述無理 由，逾期未提出改善方式或經限期改善而未改善者，才對 違規人裁處罰鍰，限期改善之規定，足認縣政府依據鄉、 鎮公所查報結果至現場實施會勘，係裁處前依據屏東縣政 府行政規則之要求，為查處違反殯葬管理案件所必須踐行 之行政程序（他卷一第19頁）。而證人劉秀蘭於原審審理 時結證稱：（問: 起訴書附表5 個案件包含白恆吉、劉明 慶、朱吉普、尤耀澤、曾文雄，是否你簽請裁罰的？）現 在我不記得是哪一個名字，不過恆春鎮原則上是我承辦的
、97年12月間簽請裁罰的5 個案件，我記得有跟鄉公所、 警察等各單位去現場會勘，我辦的都有會勘過才簽，但我 們沒有找警察去、（問: 但根據王建平及蘇志誠的說法， 為了簡化行政流程，你們都不會勘？）他們送來的時候我 們會先去現場看過，但要送裁罰的時候就沒有跟其他單位 去會勘了、（問: 屏東縣政府執行違法殯葬設施查處作業 要點有規定要會同其他單位去現場會勘，是否知道有這個 辦法規定？）忘記了、（問: 針對起訴書附表5 件案子， 縣政府人員包含科長或者是你，有無前往現場會勘、勘查 ？）他送來的時候我們會先去看過一次，但裁罰時我們就 沒有去看了、（問: 依據卷內資料，沒有這5 件勘查的紀 錄，有何意見？）恆春怎麼會只有這幾件，這些都是我的 案件，恆春的這幾件我沒有印象、不曉得被退回原因，公 文核章核到副處長蓋了，後來就退回來，不是被告直接退 回給我的，被告沒有跟我說他沒有核章的原因。」等語， 與前述證人王建平於原審「交接前我沒有會勘，交接給劉 秀蘭之後，她也沒有去會勘。我曾提到科長蘇志誠曾經指 示97年10月以後的案件，為了簡化行政流程，不用去現場 會勘」之證詞有所出入，而就本案劉秀蘭簽報之前，是否 有去現場會勘？經本院向屏東縣政府函詢，據其回稱: 此 五件案件之違規裁罰簽呈並無會勘紀錄存在之情，有102 年8 月2 日屏府民禮字第00000000000 號函（本院卷第64 頁）在卷可稽，無從證明劉秀蘭就前述5 件恆春鎮公所所 查報之違規案件有單獨或曾會同縣府何單位人士前往現場 會勘，是證人劉秀蘭所稱: 他們送來的時候我們會先去現 場看過云云，尚無法遽為採信。益證此5 件裁罰案件之行 政程序存有瑕疵。被告辯稱此5 件查明違規事實及、應行 適用之法律，於行政程序上有不完備處，故未予核章等語 ，應屬可採。
六、至於證人王建平雖於偵查時稱: 「被告有積壓公文1 至2 個 月、甚至超過3 個月情事」云云（他卷一第89頁）、證人蘇 志誠於偵查、原審時稱: 「我有請王建平處理先前時效將逾 期的20-30 件案件，王建平有依我的意思簽辦，我跟林振坤 有核章，但是案件到高吉發那邊就全部退回來是事實、我想 依法行政，但有人不讓我依法行政。我有帶劉秀蘭跟王建平 去跟處長溝通過，因為事關劉秀蘭及王建平承辨人員的責任 及不依法行政的嚴重性，當時我另外去找林振坤聊天。我曾 在民政處處務會議中以及其他場合表達這些公文要繼續處理 ，但都沒有任何理由就被退回來。鄉公所附上來的，不單單 是表而已，有實際照片，有測量過，所謂的殯葬設施違反在
哪裡，包括超過面積的他會記載面積，撿骨會依照傳統習俗 ，查報表上面都相當清楚，我在核章的時候認為那些資料都 是夠的。」（他卷二第479 頁、原審卷第116 頁）；證人屏 東縣政府民政處副處長林振坤於偵查中稱: 「我是一段時間 後才聽說李凱姬及楊國康因為政風室移送他們案件超過裁罰 時間，催他們一直都沒有處理，他們引述王建平的說法，說 當初要裁處的時候，到了高吉發就擋住了。」等語（他卷二 第480 頁），另證人李凱姬於偵查中雖稱: 被告都便宜行事 （他卷一第216 頁），惟本件起訴書所列5 案情形，究竟現 場事實情狀如何、違反殯葬管理條例哪一具體條文、行為人 是否已經改善完成等，自承辦人簽呈及移送卷證內容均無法 確認，屏東縣政府裁罰機關尤其未踐行現場履勘程序，並已 如前述，被告未予以核章同意裁罰，有其法律上之依據，前 開證人稱被告有積壓公文、有人不讓我依法行政等證詞，均 無從採作為不利於被告之判斷。
七、本件被告受「屏東縣政府執行違法殯葬設施查處作業要點」 所定執行作業程序規定之拘束，認劉秀蘭依據恆春鎮公所函 暨檢送違反殯葬管理條例設施設置、經營管理案件處理查報 表而為應予以違規行為人裁處罰鍰之簽稿其記載內容均無從 直接可憑以認定已有違反殯葬管理條例之違規事實，且亦乏 證據證明被告已明知前述5 件案件確有違反殯葬管理條例規 定之事實而已該當上揭法律規定裁罰要件，則被告未同意對 前述5 件案件依違反殯葬管理條例相關裁罰標準進行裁處， 難認其主觀上有何明知違背法令而有客觀上違背法令之職務 上行為之圖利故意，其被訴前開圖利犯行，尚難確信已達真 實，仍有合理性懷疑之存在，本院無從依公訴人所舉之證據 ，對於被告確有涉嫌圖利之事實形成確信不疑之心證，此外 ，復查無其他積極證據，足以認定被告確有公訴人所指之圖 利犯行，應認不能證明被告確有犯罪，是依據首開最高法院 判例意旨及「罪證有疑，利於被告」之證據法則及相關說明 ，自應諭知被告無罪之判決。原審為被告無罪之諭知，自無 違誤。
八、檢察官上訴意旨略稱: 被告雖不認識該7 名被查報違規人， 然被告主觀認知並預見其如果積壓該公文不予簽核，該7名 被查報違規人將獲得免於裁罰之不法利益，其主觀上有犯罪 之故意甚為顯然。被告身為處長，其下屬簽請裁處，其明知 下屬已依「屏東縣政府執行違法殯葬設施查處作業要點」第 肆點二（四）規定，完成會勘、通知行為人陳述意見及提出 具體改善措施等程序，即裁罰的前置程序均已完備，被告卻 無須說明理由即能以不作為方式攔阻基層公務員依法裁處違
規人，明顯違背法令。被告未在簽呈撰寫不處罰之理由或命 下屬應補正何種事項，擅自以不作為之方式積壓該等公文， 此非行政怠惰一詞即可帶過，本件係起訴被告圖利，是被圖 利之對象與被告是否相熟或是否透過民意代表關說，與已成 立之犯罪並不相關，證人王建平已指證辦理上述案件期間確 有數名名意代表關切，該等動機較符合經驗法則，無論被告 係基於何種動機（包括因同情民眾而妨礙基層公務員裁罰） ，均無礙於被告有間接圖利違規民眾犯意之事實。原審未訊 問該7 名被圖利者，未進一步調查，即逕認定該等違規民眾 未透過民代向被告關說，此應有查明之義務。依卷內證人之 證詞，被告究是單純行使不准之裁量權（在簽呈上批示不准 ，或批示退回之理由），或係基於圖利違規民眾之故意，對 已經下級公務員簽請裁罰之案件，以積壓公文或退回承辦公 務員之方式，阻止基層公務員依法行政，顯而易見，本件相 關公務員曾簽請裁罰之相關卷宗，並未依規定歸檔，且已經 滅證，致政風室無從調到原始卷證，是卷內不可能有會勘紀 錄存在，本件基層公務員均知被告態度上係堅持不裁罰，渠 等既敢簽請裁處應可推知已遵行相關程序，縱認渠等有不符 程序部分，被告理應批示理由，要求基層公務員補正，被告 主觀上有犯罪故意，原審為無罪判決，顯有認事用法之違誤 云云。惟查，本件並不能證明被告有涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之主管事務圖利他人罪嫌，業經原審法院詳 細論述及本院補充所憑之證據及理由，經核尚無違反經驗法 則及論理法則之處，原審為被告無罪之諭知，自無違誤。起 訴書附表被查報違規案件是否確屬於違規確定之案件以及該 案件已否完備裁罰之必要程序均存有疑義，與被告是否認識 起訴書附表所指5 件違規案件之行為人白恆吉等7 人，以及 有無民意代表介入關說等，並無關聯，是此部分並無調查之 必要。又被告擔任屏東縣政府民政處處長，為一級主管，公 文之保管或歸檔，自有相關對應之承辦人或檔案室處理，該 業務顯非被告應自行處理；遭退文之個案簽稿未逐一追蹤後 續或告知下屬應補正式事項並限期簽辦等，如非專案或列管 案件，於承辦人或次級主管未再就退文事項重新上簽，被告 事實上亦不可能逐一過問甚或代為簽辦、自己決行。頂多足 資證明被告於處長任內未能積極主動要求下屬，就遭退文之 個案擬出方案或補救、補正事項再簽請其核示，是否有行政 疏失而已，尚難認定被告有何積極圖利行為，是顯不能以相 關卷證已有滅失而逕認授意而為或歸責於被告，故被告未要 求下屬就此5 件案件繼續查明、追蹤，等程序完備再擬出方 案簽請核示之情節，亦尚難謂與貪污治罪條例之圖利罪要件
相符。綜上所述，本案起訴書所舉證據，均無從為被告涉有 前述犯行之認定，檢察官上訴意旨所執理由，係就原審採證 及認事再為爭執，以檢察官所提論證，仍難認被告有公訴意 旨所指犯行，檢察官上訴，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 陳銘珠
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
書記官 黎 珍
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十 三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。