臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第626號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳永財
選任辯護人 洪千琪律師
被 告 宋韋汎
上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣高雄地方法院102 年
度原訴字第2 號中華民國102年5月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第28137 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳永財共同犯意圖營利供給工具，便利他人窺視、竊聽罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之GPS 衛星追蹤器壹臺沒收。
宋韋汎共同犯意圖營利供給工具，便利他人窺視、竊聽罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之GPS 衛星追蹤器壹臺沒收。
事 實
一、陳永財前於民國99年間因妨害秘密案件，經臺灣高雄地方法 院以100 年度簡字第3507號判處有期徒刑5 月確定，並於10 1 年5 月17日因繳納易科罰金執行完畢。陳永財係擔任址設 於高雄市○○區○○○路000 號16樓之2 之「君悅徵信社」 （即「君悅偵防器材科技有限公司」）高雄分公司代理總經 理。101 年5 月24日，因劉怡伶（另經檢察官為不起訴處分 確定）委任該公司徵信調查其配偶李旻諵之外遇事件，與陳 永財簽訂徵信委任契約書，劉怡伶先行給付新台幣（下同） 6 萬元，陳永財並對之表示確認有第三者的情況下，整個案 子包抓到為止，沒有時間限制後，陳永財即接續與其員工宋 韋汎分別為下列犯行：
（一）陳永財及其員工宋韋汎基於共同意圖營利供給設備，而便 利他人無故窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話之 犯意聯絡，於101 年6 月初某日，為掌握李旻諵之私人非 公開活動、談話，由陳永財提供、交由宋韋汎在李旻諵所 使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車後側保險桿內，側 裝設具有竊聽並紀錄被追蹤者行蹤功能之衛星追蹤器1 臺 （內含行動電話門號0000000000號SIM 卡）。再由陳永財 或宋韋汎上網輸入帳號及密碼之後，進入設定衛星追蹤器 的門號（0000000000），進入衛星定位查知李旻諵所在位 置及監聽談話內容，以便利劉怡伶窺視、監聽李旻諵非公
開活動、談話，以此方式蒐證調查李旻諵之外遇事證。（二）陳永財接續基於意圖營利供給工具，而便利他人無故竊聽 他人非公開之言論、談話之犯意，於101 年6 月下旬某日 ，提供監聽器（未扣案，內含由劉怡伶提供之不詳行動電 話門號之SIM 卡1 枚）予劉怡伶後，由劉怡伶自行裝設在 李旻諵使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車內之儀表板 內側某處，以便利劉怡伶得隨時撥打該不詳行動電話門號 得以竊聽李旻諵非公開之言論、談話。陳永財並以提供GP S 衛星追蹤器、監聽器使劉怡伶得蒐集其丈夫外遇為由， 先後向劉怡伶收費計達100 萬元，其中宋韋汎分得2 萬元 。
嗣於101 年9 月10日下午3 時22分許，經李旻諵發現其所駕 駛而停放於高雄市○○區○○路000 號前某處之上開自用小 客車後側保險桿內遭裝設GPS 衛星追蹤器1 臺（已扣案）， 旋即報警處理。嗣於同年10月4 日，為警持臺灣高雄地方法 院核發之101 年度聲搜字第1435號搜索票，前往位於高雄市 ○○區○○○路000 號16樓之2 之「君悅徵信社」高雄分公 司執行搜索，並當場扣得陳永財所有之徵信委任契約書1 張 、案件審閱單3 張等物，另扣得陳永財所有而與本案無關之 Samsung 牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號、門 號0000000000號、含SIM 卡1 枚）、Samsung 牌平板行動電 話1 支（序號：000000000000000 號、門號0000000000號、 含SIM 卡1 枚）、華碩牌電腦主機1 臺，另扣得宋韋汎所有 而與本案無關之華碩牌筆記型電腦1 臺，始循線查獲上情。二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之 人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等 4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本 件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，
本件被告2 人、被告陳永財之辯護人及檢察官對該等證據之 證據能力均不爭執（見本院卷第70頁），且本院審酌上開證 據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據， 應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。二、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質 ，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人 表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之 情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘 明。
貳、認定犯罪事實所憑之依據及理由：
一、訊據上訴人即被告陳永財（下稱被告陳永財）、被告宋韋汎 固不否認上開事實，惟被告陳永財矢口否認有何意圖營利供 給工具，而便利窺視、竊聽他人非公開活動、言論、談話之 犯行，辯稱：伊認為提供監聽器、GPS 衛星追蹤器並未觸犯 法律云云（見本院卷第79頁）。被告宋韋汎就其將陳永財提 供之GPS 衛星追蹤器裝設於李旻諵所使用之車牌號碼0000-0 0 號自用小客車後側保險桿內之事實坦承不諱，但辯稱：伊 認為裝設GPS 衛星追蹤器並未觸犯法律云云（見本院卷第79 頁）。經查：
（一）被告陳永財係擔任址設於高雄市○○區○○○路000 號16 樓之2 之「君悅徵信社」高雄分公司代理總經理，緣劉怡 伶於101 年5 月24日委任該徵信社調查其配偶即被害人李 旻諵之外遇事件，其遂各於同年6 月初及同月下旬某日， 分別提供GPS 衛星追蹤器、監聽器予劉怡伶使用，並由被 告宋韋汎將GPS 衛星追蹤器裝設於李旻諵所使用之車牌號 碼0000-00 號自用小客車後側保險桿內，再由被告等2 人 使用其辦公室內電腦，輸入網址、帳號、密碼，即GPS 衛 星追蹤器上之電話號碼後，即得追蹤顯現該車輛之所在位 置，並監聽車內之人談話；劉怡伶自行在該監聽器內裝設 不詳行動電話門號之SIM 卡後，由劉怡伶自行將該臺監聽 器裝設在被害人李旻諵所使用之車牌號碼0000-00 號自用 小客車內之儀表板內側某處，以便利劉怡伶得隨時撥打該 不詳行動電話門號以竊聽被害人李旻諵非公開之言論、談 話。而被告陳永財因劉怡伶委託調查被害人李旻諵外遇一 事而向劉怡伶收取新臺幣（下同）100 萬元之報酬，被告 宋韋汎得款2 萬元。嗣於101 年9 月10日下午3 時22分許 ，經被害人李旻諵發現其所駕駛而停放於高雄市○○區○ ○路000 號前某處之上開自用小客車後側保險桿內遭裝設 GPS 衛星追蹤器，旋即報警處理後，於101 年10月4 日， 為警持臺灣高雄地方法院核發之101 年度聲搜字第1435號
搜索票，前往位於高雄市○○區○○○路000 號16樓之2 之「君悅徵信社」高雄分公司執行搜索，並當場扣得陳永 財所有之劉怡伶之委任契約書1 張、案件審閱單3 張、 Samsung 牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號、 門號0000000000號、含SIM 卡1 枚）、Samsung 牌平板行 動電話1 支（序號：000000000000000 號、門號00000000 00號、含SIM 卡1 枚）、華碩牌電腦主機1 臺，另扣得被 告宋韋汎所有之華碩牌筆記型電腦1 臺等物等事實，此為 被告陳永財、宋韋汎所不爭執，並據證人曹海怡、劉怡伶 、李旻諵於警詢及偵查中分別證述綦詳（見警卷第9 至11 、24至27、29、30頁、偵卷第28頁正面至第29頁背面）， 復有臺灣高雄地方法院101 年度聲搜字第981 號搜索票（ 受搜索人：陳永財）2 份、高雄市政府警察局新興分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：陳永財）、高 雄市政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（受 執行人：李旻諵）、行動電話0000000000號、行動電話門 號0000000000號之通聯調閱查詢單各1 份、追蹤器之採證 照片3 幀、現場查獲照片4 幀、扣案物品之照片1 幀、現 場執行搜索之照片8 幀、「君悅徵信」徵信委任契約（乙 方）（編號：002798、委任人：劉怡伶）1 份、案件審閱 單3 份（案件編號：2798、2827、1610、委託人：劉怡伶 ）、「君悅偵防器材科技有限公司」之臺北市政府營利事 業登記證、「君悅徵信」之名片各1 份（見警卷第41至45 、47至63、65至68、70頁）附卷可按，此部分之事實，應 堪認定。
（二）雖被告等2人以前詞置辯，惟查：
⒈被告陳永財業已供承：「由我或外務員宋韋汎上網觀看衛星 追蹤監聽器查詢定位位置，網址：http://www.agps.com.tw 再輸入帳號及密碼之後進入設定衛星追蹤器的門號（000000 0000）就可進入衛星定位及監聽談話內容」、「GPS 衛星追 蹤器是宋韋汎裝的，GPS 衛星追蹤器、監聽器都是我們公司 的東西」、「劉怡伶想要聽他先生李旻諵開車載女孩子時在 車上講些什麼，所以我才提供監聽器給劉怡伶，由劉怡伶自 己裝設在她先生開的車子的儀表板內，該監聽器有現場收音 功能，監聽器內之行動電話門號之SIM 卡是劉怡伶自己購買 的，證人劉怡伶可以撥打該門號聽她先生李旻諵在車上講的 話，所以監聽部分由劉怡伶自己去聽」等語（見警卷5 、6 頁、偵卷第30頁正面、原審原訴卷第40頁正面及背面）。被 告宋韋汎自承：「我於101 年6 月初（正確時間已忘記）在 李旻諵住家門口受陳永財的指派，裝置追蹤器在李旻諵所有
8532-DB 號自小客車上…追蹤器沒有錄影的功能，但有監聽 及定位的功能」等語（見警卷第15、16頁）。核與證人劉怡 伶證述：「警方在我先生所有8532-DB 號自用小客車後車尾 保險桿內查扣1 組衛星追蹤器，那是我委託徵信社人員前往 裝設」、「陳永財以門號0000000000號行動電話聯絡我說可 以在我先生（即被害人李旻諵）車內裝設現場監聽器，費用 20萬元，我付費後陳永財叫我去申辦易付卡，並教我如何進 入該監聽器內監聽我先生之偷情行為，後來在101 年8 月初 時，陳永財打電話跟我說該監聽器有故障，要我拆卸下來交 給他修理」等語（見警卷第24、26頁、偵卷第28頁背面）相 符。顯見該GPS 衛星追蹤器係經由被告陳永財推由宋韋汎裝 設於在被害人李旻諵所駕駛之車輛，另被告陳永財復提供監 聽器予證人劉怡伶裝設於在被害人李旻諵所駕駛之車輛上， 衡情其就委託人劉怡伶該行為目的係在窺視、竊聽他人（即 被害人李旻諵）非公開之活動、言論、談話，以據此得知、 掌握其活動等情，自無不知之理，是被告等2 人辯稱並無犯 罪故意云云，顯與事實不符，不足採信。
⒉被告等2 人營利意圖之認定：
被告陳永財自承：「我前後收了約新台幣100 萬元。確認有 第三者情況下，整個案子包抓到為止，沒有時間限制，縱然 你跟了半年、一年也要抓到為止」、「（問：監聽器這部分 也包含在你剛剛所稱之追蹤無限期間過程？）是的，也包含 在我剛剛說的一年、半年追蹤的期間內」等語（見原審訴卷 第39背、40頁）；被告宋韋汎自承：「此個案我蒐證所得報 酬約2 萬元」（見偵查卷第29背頁）等語，核與證人劉怡伶 証述：「我前後共計交付了100 萬元給該徵信社」等語（見 警卷第25頁）相符，益見被告陳永財、宋韋汎所為顯均有營 利意圖，應可認定。至於被告陳永財於本院審理中另稱：上 開監聽器係伊無償提供劉怡伶使用云云（見本院卷第53頁） ，核與事實不符，顯非可採。
（三）按刑法第315 條之1 所稱「非公開之活動、談話」，係指 活動者主觀上具有隱密進行其活動、談話而不欲公開之期 待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相 當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即 客觀之隱密性環境）而言（例如在私人住宅、私人汽車、 公共廁所、租用之「KTV 」包廂、旅館房間或露營之帳篷 內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活 動均屬之）。是就上述妨害秘密罪旨在保護人民祕密通訊 自由及隱私權之觀點而言，此項「非公開之活動、談話」 之認定，必以活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀
上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱 密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期 待，而無誤認之虞者，始足當之，最高法院著有100 年度 臺上字第4780號判決意旨可資參照。查汽車駕駛人駕駛汽 車於道路或其他場所，雖處於路人可共見共聞之狀態，然 駕駛人未必欲公開其行蹤，且其行蹤亦非必為眾人週知， 蓋路人所見者，僅為汽車及其駕駛人於某時瞬間行經某處 ，未必能察知所見汽車駕駛人之身分，且對於汽車駕駛人 之出發地及目的地亦無從得知，又汽車使用人亦得藉由車 廂與外界之隔離，而使外界之人不易察知車廂內之駕駛人 或乘客及其活動，以保有其車廂內之私密，而對其行蹤在 客觀上得有合理之隱私期待，是在他人汽車上裝設衛星定 位追蹤器，追蹤汽車使用人之行蹤，已侵犯他人對其行蹤 不被窺視之需求及合理期待。另汽車駕駛人駕駛汽車時， 與旁人之談話，係在與外界隔離之車廂內，外界之人無從 察知車廂內之人的談話內容，故駕駛人顯欲保有其車廂內 之私密，而對其談話在客觀上得有合理之隱私期待，是被 告陳永財提供監聽器便利劉怡伶裝設於其配偶車上，被告 等2 人裝設具監聽及定位功能之GPS 衛星追蹤器於李旻諵 車上，均係監聽、窺視被害人李旻諵非公開之言論、談話 ，亦堪認定。
（四）為調查外遇而窺視、竊聽他人之非公開活動、談話非謂合 法、正當事由：
被告陳永財、宋韋汎另辯稱：渠等係受劉怡伶委託調查其 配偶李旻諵外遇情形，始在李旻諵所使用之上開自用小客 車內裝設衛星定位追蹤器，並提供劉怡伶監聽器，劉怡伶 既未違反刑法第315 條之1 第1 款之規定，而經不起訴處 分，被告等2 人當然亦不違反刑法第315 條之2 之規定云 云。惟按刑法第315 條之1 妨害秘密罪，以「無故」為構 成要件，而「無故」之意義，係指「無法律上之正當事由 」而言，另觀之刑法第306 條侵入住宅罪、第315 條妨害 書信秘密罪、第316 條洩漏業務上知悉他人秘密罪，亦均 以「無故」為構成要件，倘私人僅為民事或刑事訴訟之舉 證，或維護其他正當權利，而允許以此為由，侵入住宅（ 刑法第306 條），開拆隱匿封緘信函（刑法第315 條）， 窺視、竊聽、竊錄他人非公開之活動（刑法第315 條之1 ），或允許醫師等專業人員洩漏因業務知悉之秘密（刑法 第316 條），則憲法對於居住安全、隱私權之保護豈非具 文，此顯失事理之平，是上開刑法第315 條之1 之妨害秘 密罪，能否因私人基於蒐集證據等之目的，即認屬法律上
有正當事由而排除「無故」之要件，已非無疑。故於立法 技術上侵犯隱私權概念，必須是「無權限」或「無正當理 由」的侵犯，而得被認為係需要處罰的不法行為，刑法第 315 條之1 所定的犯罪行為態樣也必須係行為人出於「無 故」而窺視、竊聽或竊錄他人之言論、談話者，始構成本 條犯罪，而屬「非無故」事由諸如是否得言論或活動者的 同意、根據法律規定或私人契約所允許之監聽或錄音（影 ）行為、具有正當防衛或緊急避難之情狀、維護新聞自由 之較優越公共利益等。是「無故」或「非無故」之認定則 必須針對個案中所侵害的利益、手段及所要保護的利益， 進行價值衡量與比例原則審查。被告等2 人縱因劉怡伶委 託，而有基於蒐集其配偶外遇證據訴訟舉證所需之目的而 將監聽器、GPS 衛星定位追蹤器裝設在李旻諵使用之車輛 並予竊聽、窺視，然倘允許行為人得對不屬其生活領域之 空間，進行全面性而無限制的監控，則憲法課予國家對上 開隱私權利應予保護之要求即未能達成，對於達成知道劉 怡伶配偶有無違反婚姻期間之貞操義務之目的，已屬逾越 適當性，並已超越實現其目的之必要程度，且以必須性或 衡量性原則觀之，該行為亦難認屬一種損害最小之手段。 職此，被告等2 人所為，尚難認係具法律上之正當事由。 是被告2 人上開辯解，自無從阻卻其窺視、監聽李旻諵非 公開活動、談話行為之違法性。
（五）另按刑法第315 條之2 第1 項規定：「意圖營利供給場所 、工具或設備，便利他人為前條第1 項之行為者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科5 萬元以下罰金」，是依 其態樣，本質上雖係就刑法第315 條之1 妨害秘密罪之犯 罪人提供助力，而不失為該條罪名之幫助犯性質，然立法 者既將其原本總則規定之幫助犯態樣，另於分則中定為獨 立處罰之專條，所定之法定刑猶更重於原刑法第315 條之 1 妨害秘密罪正犯之處罰規定，顯有意就其因意圖營利而 為該等行為，昇高對一般不特定人法益造成侵害之危險者 ，另成獨立之正犯犯罪類型及要件並處罰之，並因其對法 益侵害之種類、範圍及程度均顯著提高，已非前開犯罪之 不法內涵所能涵蓋，遑論幫助犯，乃獨立定以另一型態之 犯罪類型及處罰，就犯罪之著手及成立，即有其個別之犯 罪構成要件要素可供判斷，不待藉總則中關於幫助犯之規 定而成就其內涵，猶有甚者，或如刑法第275 條第1 項（ 第2 項）加工自殺罪（未遂）、毒品危害防制條例第4 條 第3 項、第4 項販賣第三級、第四級毒品罪，除亦有前開 型態幫助行為之性質外，其經幫助之「正犯」行為猶無處
罰之規定，自無從屬於正犯而處罰之可言，益徵其諸此立 法類型犯罪之成立，要不因、亦無從以個案中仍具幫助之 性質而受從屬性之拘束，是其行為人既著手於刑法第315 條之2 第1 項規定之提供工具行為，客觀上並便利於他人 犯刑法第315 條之1 之妨害秘密罪者，其犯罪構成要件即 已成就，要無因從屬性之限制而受影響。
綜上所述，被告等2 人上開所辯，均非可採，其等前開提供工 具（即監聽器、GPS 衛星追蹤器）便利他人窺視、監聽第3 人 非公開言論、談話、活動，並因而獲得相當之報酬，其主觀上 顯係基於營利之意圖所為，均堪認定。本案事證明確，應依法 論科。
二、論罪科刑：
（一）被告陳永財提供監聽器，供他人竊聽第3 人之非公開言論 、談話，且與被告宋韋汎提供具有監聽、窺視功能之GPS 衛星追蹤器，供他人竊聽、窺視第3 人之非公開言論、談 話、活動，均已經因完成裝設並發揮作用，其犯罪即告既 遂，核被告陳永財、宋韋汎事實欄㈠所為，係犯刑法第 315 條之2 第1 項之意圖營利供給工具便利他人窺視、竊 聽罪。被告陳永財事實欄㈡所為，係犯刑法第315 條之 2 第1 項之意圖營利供給工具便利他人竊聽罪。被告陳永 財係基於調查李旻諵外遇之同一目的，僅與委任人劉怡伶 簽立一徵信委任書，於時間、空間密切關聯之情形下，接 續2 次提供前開2 設備，侵害同一被害人之隱私權法益， 應成立接續犯並論以一罪，檢察官起訴書認係成立2 罪， 應分論併罰云云，容有誤會。被告陳永財、宋韋汎就事實 欄㈠之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯 。
（二）又被告陳永財有如前揭事實欄所載有期徒刑執行完畢之前 科紀錄，有被告陳永財之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
三、原審據以論處被告陳永財事實欄㈡所為，係犯刑法第315 條之2 第1 項之意圖營利供給工具便利他人竊聽罪罪刑，對 被告陳永財、宋韋汎事實欄㈠所為諭知公訴不受理，固非 無見；惟查：
（一）被告2 人既受劉怡伶委任蒐集李旻諵之外遇事證，被告2 人於裝設GPS 衛星追蹤器時，即已知悉劉怡伶之委託目的 ，遂基於便利劉怡伶得以掌握並知悉李旻諵行蹤之要求， 而裝設GPS 衛星追蹤器，惟僅因該機器之訊號僅能傳送至
業者電腦，且需由業者輸入密碼方能操作，然此仍無從切 割被告2 人最終將李旻諵所在位置之資訊提供予付費之劉 怡伶，使劉怡伶得據以掌握李旻諵的現所在地，並以此方 式窺視、竊聽李旻諵之非公開活動、言論，原判決認「GP S 衛星追蹤器係供被告陳永財、宋韋汎自行使用，非提供 與他人使用」，機械式區分操作窺視、監聽工具者為何人 之方式，全然忽略徵信業者裝設GPS 衛星追蹤器之最終目 的，乃係便利委託人獲悉受調查對象之非公開活動，不啻 有違刑法第315 條之2 第1 項為懲罰不肖業者收取利益， 提供工具使他人妨害隱私權之容易度提高之立法意旨，更 大開徵信業者規避之道，往後徵信業者大可收取費用提供 器材窺視、監聽調查對象之一舉一動及所在位置，然僅消 自行操作，而不交予委託人實際執行監聽、窺視器材之運 作，再將獲取之資訊提供予委託人，即可豁免於刑法第31 5 條之2 第1 項之加重刑責，反落入刑責較輕，且屬於告 訴乃論之刑法第315 條之1 之規定，此等見解與日益注重 隱私權保障之刑事立法政策大相逕庭，更有違一般民眾之 法感情，原審判決此部分認事用法難認妥適（最高法院10 2 年度台上字第2302號判決亦採相同意見）。（二）另被告陳永財所為2 次犯行係屬接續犯之ㄧ罪，原審認係 2 罪，故對其中之事實欄㈡犯行為有罪判決，對事實欄 ㈠犯行另單獨為公訴不受理之諭知，適用法律亦有錯誤 。
（三）被告陳永財與劉怡伶簽立之徵信委任契約書、案件審閱單 雖為被告陳永財所有，但與本案裝設監聽器、GPS 衛星追 蹤器之犯行無直接關聯，原審認係供本案事實欄㈡監聽 犯行所用之物，容有未洽。
被告陳永財否認犯罪，指摘原判決有罪部分不當，為無理由； 惟檢察官以原判決關於公訴不受理部分違法不當為由，提起上 訴，為有理由，且本院認原判決有罪部分、公訴不受理部分應 屬接續犯之ㄧ罪，原審認定為2 罪，亦有瑕疵，自應由本院將 原判決均予以撤銷改判。
四、爰審酌被告陳永財為獲取厚利，恣意提供工具，便利劉怡伶 窺視、竊聽他人之非公開活動、談話，侵犯他人隱私，且其 前因妨害秘密案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第 3507號判處有期徒刑5 月確定，甫於101 年5 月17日因繳納 易科罰金執行完畢一情，有被告陳永財之臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可查，其仍再次違犯相同犯罪，顯然不 知警惕；另被告宋韋汎受僱於被告陳永財，僅為事實欄㈠ 犯行，獲利較少，並審酌被告等2 人否認犯罪，並無悔意之
犯後態度，然念及其等均已與被害人李旻諵達成和解，並取 得被害人李旻諵之寬宥（見偵卷第38頁），兼酌以其所提供 之窺視、監聽工具對於社會安全、個人法益侵害之程度，暨 衡及其犯罪動機、手段、情節等一切情狀，就被告陳永財、 宋韋汎分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並斟酌本案被 告陳永財居於主導地位，參與程度較深，且獲利較多等情， 乃諭知如主文第2 、3 項所示之易科罰金折算標準。五、沒收部分：
（一）按前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否， 沒收之，刑法第315 條之3 定有明文。扣案之GPS 衛星追 蹤器1 台，為被告陳永財所有，供本案事實欄㈠犯行所 用之物（見原審訴卷第39頁被告陳永財陳述），應予沒收 。另未扣案之被告陳永財所有、供證人劉怡伶使用之監聽 器1 臺，因嗣後故障，而遭被告陳永財丟棄，因而業已滅 失（見原審訴卷第39頁被告陳永財陳述），爰不為沒收之 諭知。
（二）扣案之徵信委任契約書1 張、案件審閱單3 張均為被告陳 永財所有，其中徵信委任契約書係被告陳永財受劉怡伶委 認調查被害人李旻諵外遇所定之契約，核其內容並未載明 將以本案窺視、竊聽之方式蒐證；另案件審閱單之內容係 劉怡伶向被告陳永財調取其蒐證後之影像所簽立，均與本 案窺視、監聽犯行無直接關聯，爰不為沒收之諭知。（三）至扣案之Samsung 牌行動電話1 支（序號：000000000000 000 號、門號0000000000號、含SIM 卡1 枚）、Samsung 牌平板行動電話1 支（序號：000000000000000 號、門號 0000000000號、含SIM 卡1 枚）、華碩牌電腦主機1 臺等 物，雖亦均為被告陳永財所有，及扣案之華碩牌筆記型電 腦1 臺，固為被告宋韋汎所有，然本院認並無其他證據足 資證明與被告等2 人所犯有關，復非屬違禁物或得義務沒 收之物，是本院自無從宣告沒收之，併予敘明。六、按刑事訴訟法第370 條規定由被告上訴或為被告之利益而上 訴者，第二審法院不得諭知較重於原判決之刑。但因原審判 決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。此為不利益變更禁 止原則之規定，茍第一審判決適用法條有不當而撤銷第一審 判決改判，即無該原則之適用（最高法院90年度台上字第63 9 號判決意旨參照）。本院既以第一審判決適用法條有所不 當而撤銷第一審判決改判，即無前述不利益變更禁止原則之 適用，且本院認定被告陳永財犯罪情節較第一審所認定者為 重，故對被告陳永財諭知較原審為高之易科罰金折算標準， 附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第315 條之2 第1 項、第315條之3 、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書記官 黃月瞳
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第 315-2條 （圖利為妨害秘密罪）
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第一項之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而有前條第二款之行為者，亦同。製造、散布、播送或販賣前二項或前條第二款竊錄之內容者，依第一項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
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