臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第599號
上 訴 人
即 被 告 洪許東波
選任辯護人 梁世樺律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2 年度訴字第50號中華民國102 年4 月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第27436 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品有罪部分，撤銷。
洪許東波犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。 事 實
一、洪許東波（綽號「安哥」、「安阿」），前於民國93年間因 施用第一、二級毒品、轉讓第二級毒品、違反槍砲彈藥刀械 管制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑1 年2 月、7 月 、1 年、1 年4 月確定（前二罪經定應執行刑有期徒刑1 年 8 月），於95年4 月4 日入監，後因中華民國九十六年罪犯 減刑條例施行，上開各罪經減刑及定執行刑後，於96年11月 10日執行完畢。猶不知警惕，明知海洛因業經公告列為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款第一級毒品，不得販賣、 持有，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以借 用自友人之門號0000000000號行動電話1 支為聯絡工具，於 99年7 月23日13時27分許，與持用門號0000000000號行動電 話之李鈞閎聯繫見面欲交易海洛因之事，其後洪許東波於同 日13時27分至22時20分許間某時，在高雄市○○區○○路00 0 號「雅築飯店」內某房間，以新臺幣（下同）1 萬8,000 元之價格販賣海洛因約1 錢（3.57公克）予李鈞閎，並交付 之，惟李鈞閎尚未給付價金。嗣洪許東波、李鈞閎於同日22 時20分許再以上開行動電話聯繫，電話中洪許東波向李鈞閎 確認上開已交付1 錢海洛因之事，並與李鈞閎會帳，及要求 李鈞閎將上開尚未給付之價金連同其他金額，記入雙方帳目 中。
二、嗣因警察機關已對洪許東波持用之上開門號行動電話進行通 訊監察，經警循線於99年7 月26日17時許，在上開正義路26 0 號「雅築飯店」406 號房拘提李鈞閎到案，並扣得上開李 鈞閎購自洪許東波後所餘海洛因（李鈞閎已分裝為10包，驗 餘淨重共計2.53公克），復經李鈞閎主動供出上開海洛因10 包來源為洪許東波，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分─
㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗 該監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音 聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭 執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期 日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程 式自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上 字第295 號、96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。經查 ，上訴人即被告洪許東波（下稱被告）持用門號0000000000 號行動電話之通訊監察，係依憑臺灣高雄地方法院99年度聲 監字第1425號核發之通訊監察書（監察期間：自99年7 月9 日起至99年8 月6 日止），有該通訊監察書在卷可憑（見10 1 偵14459 號卷《下稱偵1 卷》80-81 頁）；且本院業已當 庭勘驗相關監聽錄音，製有勘驗筆錄，被告並坦認對話為其 聲音（如附表所示，見本院卷84-91 頁）；復經本院於審理 時依書證之調查方式踐行證據調查程序，是該通訊監察譯文 均具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。 ㈡本判決理由所援用之證據資料，被告、辯護人及公訴人於本 院言詞辯論終結前，均同意有證據能力（見本院卷92-94 頁 ）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均 未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形 ，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述 ；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定 得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過 程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯 過低之情事。是原審認上開證據作成情況，並無違法或不當 情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。二、實體部分─
㈠被告上開販賣海洛因予李鈞閎1 次之事實：
⑴業據被告於本院自承不諱（見本院卷91、134 、139 頁）； 核與證人即購毒者李鈞閎於警詢、原審分別證稱：「我認識 洪許東波1 年多了，他的綽號是『安阿』，我最近一次向洪
許東波購買海洛因是3 天前在『雅築飯店』內，幾號房我忘 記了，買1 錢重海洛因1 萬8,000 元，他讓我先欠著，等我 海洛因賣出去後再把錢還給他」（見警卷15頁）、「我與洪 許東波電話中說『軟的』，就是指海洛因；我於99年7 月26 日被抓時查扣的海洛因，是我向洪許東波購買剩下來的」（ 見102 訴50號卷《下稱原審2 卷》178 頁背面-179頁）等語 相符；並有如附表編號1 所示被告與李鈞閎聯繫見面欲交易 海洛因之事，如附表編號2 所示被告向李鈞閎確認已交付1 錢海洛因，並與李鈞閎會帳，及將上開李鈞閎尚未給付之價 金記入雙方帳目等情事之通訊監察譯文在卷可憑（如附表， 見偵1 卷97-98 頁，本院卷84-91 頁勘驗筆錄）。 ⑵李鈞閎購自被告而於99年7 月26日17時許，在上開「雅築飯 店」406 號房經警方查扣案之白色粉末10包，經送鑑驗結果 均含第一級毒品海洛因他命成分（均不含包裝袋，法務部調 查局編號1 至4 號合計驗餘淨重1.47公克、純度39.78 ％、 純質淨重共計為0.60公克；編號7 至12號合計驗餘淨重1.06 公克、純度30.44 ％、純質淨重共計為0.33公克；合計驗餘 淨重共2.53公克），有臺灣高雄地方法院100 年度訴字第13 90號刑事判決（被告李鈞閎）、法務部調查局濫用藥物實驗 室100 年1 月7 日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可 稽（見101 偵27436 號卷《下稱偵2 卷》51-61 頁，原審2 卷145 頁）。
⑶至於被告於本院另陳稱：「因之前我有幫李鈞閎交保10萬元 ，後來我臺南的案子要交保欠4 萬元，我有請李鈞閎幫忙籌 4 萬元；當天我拿1 錢（海洛因）去施用，李鈞閎說這要怎 麼算，我跟李鈞閎說你幫我交保不好意思，李鈞閎說就算1 萬8,000 元。99年7 月23日22時20分許我和李鈞閎的通話內 容，與1 萬8,000 元無關，那是我跟李鈞閎會交保金的帳」 等語，似表示被告並無向李鈞閎收取價金之意。惟依被告上 開所陳，扣除李鈞閎代被告所支出之交保金4 萬元，李鈞閎 尚欠被告6 萬元，被告自無將本件價值1 萬8,000 元之1 錢 海洛因，再無償贈與李鈞閎之理；且由如附表編號2 之通話 內容，被告一開始即向李鈞閎稱「最後我是不是丟『一錢』 給你，軟的，總共多少，你知道嗎？」等語，李鈞閎並問被 告「總共要給你多少？」等語，被告答以「我看你都沒有在 『記帳』，7 萬2 啦」等語，其後即在電話中將各次數量、 款項加以計算（70000 －14000 ＋18000 ＋9000－11000 ＝ 72000 ），結果為李鈞閎尚欠被告7 萬2,000 元，則依上開 各情，均顯示被告交付本件價值1 萬8,000 元之1 錢海洛因 予李鈞閎，並非無償贈與。
⑷綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信 。
㈡按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而 為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等 因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販 賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本 難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委 託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非 法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度臺上字第1012 號、3557號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖， 本件被告實無甘冒罹重典之風險而販賣海洛因予他人之理， 足認被告自係有利潤可圖，而基於營利意圖而販賣海洛因， 且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利無 訛。
㈢是綜上所述，本件事證已明，被告有上開販賣第一級毒品海 洛因犯行，堪予認定，應依法論科。
㈣論罪、刑之加減：
⑴論罪
按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有 海洛因之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。至於毒品危害防制條例雖於99年11月24日修正公布，惟 第4 條並未修正，自無新舊法比較適用之必要，併此說明。 ⑵累犯加重其刑
被告於93年間因施用第一、二級毒品、轉讓第二級毒品、違 反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑 1 年2 月、7 月、1 年、1 年4 月確定（前二罪經定應執行 刑有期徒刑1 年8 月），於95年4 月4 日入監，後因中華民 國九十六年罪犯減刑條例施行，上開各罪經減刑及定應執刑 後，於96年11月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽（見本院卷104-128 頁），其於有期徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒 刑部分不得加重）。
⑶依刑法第59條減輕其刑
被告販賣海洛因，固戕害他人之身心，對社會治安有相當危
害，惟被告本次販賣之數量僅約3.75公克，重量非鉅，與販 賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不 同，且被告本次犯行之販賣對象僅有1 人，倘不論所犯情節 輕重，而一律論處本罪最低法定本刑無期徒刑，猶嫌過重， 是自全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，尚有可憫恕之處 ，爰就被告本件販賣海洛因犯行，依刑法第59條規定減輕其 刑，並先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分，僅減輕 之）。
㈤原判決關於販賣第一級毒品有罪部分撤銷之理由 ⑴原審以被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟按「毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第 一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，所稱查獲之毒 品，係指犯人被查獲之毒品而言，被告已售出之海洛因，自 應於各買受人所犯之罪宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收 銷燬」（最高法院98年度臺上字第1223號判決意旨參照）。 經查，證人李鈞閎於99年7 月26日17時許，在上開「雅築飯 店」406 號房經警方查獲之海洛因10包，雖係購自被告，惟 業經被告交付李鈞閎持有，已非屬被告被查獲之毒品，原審 將該10包海洛因在被告本件販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒 收銷燬，尚屬有誤。
⑵是被告原以否認此部分犯罪提起上訴，後於本院審理時坦認 犯行，並認原審未及審酌此部分情節，而量刑過重，為有理 由；且原判決亦有上開違誤之處，自應由本院將原判決關於 此部分撤銷改判。
㈥撤銷改判部分之量刑：
⑴爰審酌被告明知海洛因毒品危害人體健康，造成施用者生理 成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治 安，向為政府嚴令禁絕流通，竟不思以正途取財，為圖得一 己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，為本件販賣第 一級毒品海洛因犯行，殊值非難；兼衡被告本件販賣海洛因 次數僅1 次、數量約1 錢（約3.57公克）、尚未取得交易所 得；復審酌被告為國小畢業、從事送便當工作、已離婚、育 有一子已成年、犯後態度（於原審否認犯罪、本院則坦承犯 罪）等一切情狀，量處有期徒刑15年8 月，以資懲儆。 ⑵被告本件販賣第一級毒品犯行，尚未取得價款而無所得；且 被告持供與李鈞閎聯繫販賣海洛因事宜之門號0000000000號 行動電話1 支，為借自其友人（見本院卷138 頁背面），並 非被告所有，自均毋庸依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定宣告沒收，均併此說明。
三、被告另涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌部分，業經原
審判決無罪，因檢察官未提起上訴而確定，併此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃建榮
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
書記官 林佳蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：被告洪許東波VS證人李鈞閎99年7 月23日通訊監察譯文┌─┬──────┬─────┬──┬─────┬──────────────────────┐
│編│監聽電話-A │對向電話-B│收發│時間 │譯文內容 │
│號│ │ │ │ │ │
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│1 │0000000000【│0000000000│發話│99年7月23 │A:剛睡醒嗎？ │
│ │男聲】洪許東│【男聲】李│ │日13時27分│B:嗯。 │
│ │波 │鈞閎 │ │ │A:是怎樣？疲勞嗎？ │
│ │ │ │ │ │B:沒有，晚睡。 │
│ │ │ │ │ │A:從林森路左轉。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯。 │
│ │ │ │ │ │A:嗯，「龍佑」那裡。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯。 │
│ │ │ │ │ │A:還是你先去。等一下我去那裡拿他... 等一下我│
│ │ │ │ │ │回去在打給你。 │
│ │ │ │ │ │B:好。 │
│ │ │ │ │ │A:好。 │
├─┼──────┼─────┼──┼─────┼──────────────────────┤
│2 │0000000000【│0000000000│發話│99年7月23 │B:喂。 │
│ │男聲】洪許東│【男聲】李│ │日22時20分│A:最後我是不是丟「一錢」給你? │
│ │波 │鈞閎 │ │ │B:最後? │
│ │ │ │ │ │A:「軟的」。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯。 │
│ │ │ │ │ │A:總共多少，你知道嗎? │
│ │ │ │ │ │B:現在嗎? │
│ │ │ │ │ │A:嗯。 │
│ │ │ │ │ │B:我回一個「半錢」的錢給你了。 │
│ │ │ │ │ │A:對阿，前天。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯，你後來再用等於「半錢」，後來我回來是拿│
│ │ │ │ │ │ 去臺南的。 │
│ │ │ │ │ │A:你說什麼? │
│ │ │ │ │ │B:你是不是用一個「半錢」給我? │
│ │ │ │ │ │A:5，拿一個5分之1給你。 │
│ │ │ │ │ │B:對。 │
│ │ │ │ │ │A:再拿「一個」。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯，「一個」送去台南。 │
│ │ │ │ │ │A:送去臺南，他有收嗎? │
│ │ │ │ │ │B:有阿，收回來就2萬1阿。 │
│ │ │ │ │ │A:阿。 │
│ │ │ │ │ │B:2萬1，你寄他回去台南收一條1萬8千5的。 │
│ │ │ │ │ │A:我寄他1萬8千5。 │
│ │ │ │ │ │B:對，我要回給你的金額是不是1萬8? │
│ │ │ │ │ │A:1萬8。 │
│ │ │ │ │ │B:我拿給嫂子3萬6千5。 │
│ │ │ │ │ │A:3萬6千5? │
│ │ │ │ │ │B:對。 │
│ │ │ │ │ │A:那這樣「一個」就沒有給你記了? │
│ │ │ │ │ │B:哪一個沒記? │
│ │ │ │ │ │A:一個沒有給你記。 │
│ │ │ │ │ │B:哪一個沒有記?臺南這一個? │
│ │ │ │ │ │A:嗯。 │
│ │ │ │ │ │B:臺南這個沒有記，我知道。 │
│ │ │ │ │ │A:嗯。 │
│ │ │ │ │ │B:總共要給你多少? │
│ │ │ │ │ │A:我看你都沒有在「記帳」，7萬2啦。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯。 │
│ │ │ │ │ │A:是嗎? │
│ │ │ │ │ │B:後來又一個「半錢」這個。 │
│ │ │ │ │ │A:什麼? │
│ │ │ │ │ │B:就剩後來這一個「半錢」這個? │
│ │ │ │ │ │A:剩下最後「半錢」? │
│ │ │ │ │ │B:我是不是回1萬1給你了。 │
│ │ │ │ │ │A:嗯。 │
│ │ │ │ │ │B:1萬1，就是你講5分多那個。 │
│ │ │ │ │ │A:加起來就1錢。 │
│ │ │ │ │ │B:對，半錢這一個不是把1萬1的錢給「碰」掉了? │
│ │ │ │ │ │A:嗯，我們就7萬。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯。 │
│ │ │ │ │ │A:7萬，你回一個1萬4的。 │
│ │ │ │ │ │B:對。 │
│ │ │ │ │ │A:就剩5萬6。 │
│ │ │ │ │ │B:對。 │
│ │ │ │ │ │A:再加一個4分3的，我用5分7給你的，1啦，再加1│
│ │ │ │ │ │ 萬8，7萬4，對嗎? │
│ │ │ │ │ │B:嗯。 │
│ │ │ │ │ │A:7萬4啦，你再拿1個9千的。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯。 │
│ │ │ │ │ │A:就8萬3。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯。 │
│ │ │ │ │ │A:8萬3，你又再入一個1萬1的。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯。 │
│ │ │ │ │ │A:7萬2啦。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯。 │
│ │ │ │ │ │A:你內帳也要記，不要以我這裡的為準，你也要記│
│ │ │ │ │ │ 你的。 │
│ │ │ │ │ │B:我知道。 │
│ │ │ │ │ │A:你沒記，就當作沒有了，那樣總共7萬2。 │
│ │ │ │ │ │B:對。 │
│ │ │ │ │ │A:今天晚上跟你講的，你想的怎樣? │
│ │ │ │ │ │B:可以這樣做。 │
│ │ │ │ │ │A:要這樣做啦。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯。 │
│ │ │ │ │ │A:這樣你也快活。 │
│ │ │ │ │ │B:固定的薪水給他領，這樣打不入。 │
│ │ │ │ │ │A:你這樣做，看不到錢，你要這樣下去做。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯。 │
│ │ │ │ │ │A:早就要這樣想了，不用在那員工怎樣，你、我有│
│ │ │ │ │ │ 的沒的一大堆。 │
│ │ │ │ │ │B:那個多累的。 │
│ │ │ │ │ │A:當然多累的，也不用擠在飯店。 │
│ │ │ │ │ │B:對阿，危險性也不會那麼高。 │
│ │ │ │ │ │A:不會高，而且很好。 │
│ │ │ │ │ │B:對，要這樣對啦。 │
│ │ │ │ │ │A:你那邊的「糖果」應該也沒了。 │
│ │ │ │ │ │B:還有3 錢多。 │
│ │ │ │ │ │A:「外省的」你要叫他那個，他拿這邊的錢在還他│
│ │ │ │ │ │ 的負債，應該是拿我們的，還我們的舊帳，不是│
│ │ │ │ │ │ 要自己處理。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯。 │
│ │ │ │ │ │A:哪有說這裡可以轉錢，就拿這裡的錢再轉。 │
│ │ │ │ │ │B:嗯，最後一次了，要不然我也不要出給他。 │
│ │ │ │ │ │A:恩。 │
│ │ │ │ │ │B:好。 │
│ │ │ │ │ │A:你們還在小雅嗎? │
│ │ │ │ │ │B:沒阿，我現在回到家這裡。 │
│ │ │ │ │ │A:最近你知道嗎? │
│ │ │ │ │ │B:…。 │
│ │ │ │ │ │A:好。 │
│ │ │ │ │ │B:那裡我沒有在過去了。 │
│ │ │ │ │ │A:什麼? │
│ │ │ │ │ │B:我知道。 │
│ │ │ │ │ │A:好。 │
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