臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第597號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃柔慈
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度
訴字第657 號中華民國102 年4 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第23100 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號2 、附表六編號6 、7 所示部分，暨定執行部分均撤銷。
黃柔慈犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，偽造之如附表一編號2 所示「林清村」署名共貳枚沒收。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑參月、貳月，與駁回上訴之得易科罰金之罪，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，偽造之如附表一編號1 、如附表五編號1 所示「葉芳妏」署名共肆枚、偽造之如附表一編號2 、如附表四編號1 至3 所示「林清村」署名共拾枚均沒收；駁回上訴之不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑壹年，偽造之如附表四編號4 所示「林清村」署名共貳枚均沒收。
事 實
一、黃柔慈（原名黃美雅）自民國（下同）98年8 月26日起至99 年6 月26日止任職於富邦人壽保險股份有限公司（下稱富邦 人壽公司），擔任保險行銷專員，負責招攬保險業務、辦理 投保等保險相關業務。詎其竟利用保戶對其信賴及執行上開 保險業務之便，分別為下列犯行：
㈠黃柔慈向葉芳妏、林清村、吳美華宣稱投保富邦人壽公司推 出之保險商品，每投保本金新臺幣（下同）50萬元或100 萬 元，於保險期間6 年內每月可領回2,500 元至5,000 元（起 訴書誤載為4,000 元）不等之利息，期滿後更可將投保本金 領回，吸引葉芳妏、林清村、吳美華同意投保，竟分別為下 列犯行：①基於行使偽造私文書及為自己不法所有意圖之詐 欺取財犯意，於如附表一編號1 所示之時間，在某不詳處所 ，未經葉芳妏之同意或授權，偽造如附表一編號1 所示之要 保書，並於該要保書「主契約」之「增額保費」內「單筆增 額」欄內虛偽填寫「446,000 」元，虛捏葉芳妏投保及增額 投資之意思表示，持向富邦人壽公司行使，該公司不覺有異
，受理、審核後陷於錯誤而承保，並支付黃柔慈如附表一編 號1 所示之業務佣金，足生損害於葉芳妏及富邦人壽公司管 理保單之正確性。黃柔慈並於98年10月19日帶同葉芳妏至臺 北富邦銀行永康分行開立帳號000000000000號帳戶（下稱葉 芳妏富邦銀行帳戶），且未向葉芳妏說明清楚關於網路銀行 之功能，即一併幫其申辦該帳戶之網路銀行服務，黃柔慈因 而取得該帳戶之網路銀行交易帳號、密碼，葉芳妏因信任黃 柔慈，同時將上開銀行帳戶之存摺、印章等均交給黃柔慈保 管；②向林清村要保，稱需辦理銀行帳戶才能投保，乃於98 年10月26日，帶同林清村至臺北富邦銀行岡山簡易型分行開 立帳號000000000000號帳戶（下稱林清村富邦銀行帳戶）， 且未向林清村說明清楚關於網路銀行之功能，於開戶時即一 併幫其辦理上開銀行帳戶網路銀行服務，黃柔慈因而取得該 帳戶之網路銀行交易帳號、密碼。翌日（27日），黃柔慈持 非屬利變型年金保險之富邦人壽新定期壽險（保單號碼：Z000000000-0號）供林清村簽署，林清村陷於錯誤，而於同日 簽署成立首期保費30,987元之該保險（即如附表六編號6 所 示之保險），富邦人壽公司受理、審核後陷於錯誤而承保， 並支付黃柔慈14,874元之業務佣金，足生損害於林清村及富 邦人壽公司管理保單之正確性。③98年10月27日，另基於行 使偽造私文書及為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意，在某 不詳處所，未經林清村之同意或授權，偽造如附表一編號2 所示之要保書，虛捏林清村投保之意思表示，再持向富邦人 壽公司行使，該公司不覺有異，受理、審核後陷於錯誤而承 保，並支付黃柔慈如附表一編號2 所示之業務佣金，足生損 害於林清村及富邦人壽公司管理保單之正確性。 ㈡黃柔慈偽造上開要保書後，又分別於98年10月30日、98年12 月28日，在富邦人壽公司之線上保單服務授權申請暨批註書 、保險單借款重要事項告知書上偽造葉芳妏、林清村之署名 ，並持以向富邦人壽公司辦理取得其2 人之如附表一編號1 、2 所示投資型保單內容變更及網際網路保單借款之線上保 單服務授權密碼（此部分所涉及偽造文書部分未據起訴）。 詎其竟基於行使偽造準私文書及意圖為自己不法之所有之犯 意，於不詳時間，在某不詳處所，以電腦網際網路連結至富 邦人壽公司之網站，再以其偽以葉芳妏或林清村名義取得之 上開線上保單服務授權密碼登入系統，以如附表一編號1 、 2 所示之保單，分別向富邦人壽公司申貸如附表二編號1 至 7 所示金額之保單貸款，而偽造完成葉芳妏、林清村表示申 辦保單貸款之電磁紀錄，並透過網路傳送向富邦人壽公司行 使該等偽造之準私文書，致該公司誤認係葉芳妏或林清村所 為之申請而陷於錯誤，遂於如附表二編號1 至7 所示之時間
，如數將上開貸款款項匯入葉芳妏或林清村富邦銀行帳戶中 ；再分別於如附表二編號1 至7 所示之時間，在某不詳處所 ，以電腦網際網路連結至富邦銀行網路銀行系統，以不正方 法輸入葉芳妏或林清村之網路銀行帳號、密碼登入後，再輸 入虛偽轉帳支出及存入資料指令，將如附表二編號1 至7 所 示金錢即上開貸得之款項或部分葉芳妏帳戶內之財產，轉帳 存入黃柔慈向臺北富邦商業銀行岡山簡易型分行所開立之帳 號000000000000號帳戶（下稱黃柔慈富邦銀行帳戶）內，製 作不實之財產權得喪、變更紀錄（其中如附表二編號7 之部 分係接續為2 次轉帳），而取得如附表二編號1 至7 所示富 邦人壽公司或葉芳妏之財產，足生損害於葉芳妏或林清村及 富邦人壽公司。
㈢黃柔慈因知悉林清村富邦銀行網路銀行之帳號、密碼，竟意 圖為自己不法之所有，分別於如附表三編號1 、2 所示之時 間，在某不詳處所，以電腦網際網路連結至富邦銀行網路銀 行系統，以不正方法輸入林清村之網路銀行帳號、密碼登入 後，再輸入虛偽轉帳支出及存入資料指令，將林清村富邦銀 行帳戶內之金錢轉帳存入黃柔慈富邦銀行帳戶內，製作不實 之財產權得喪、變更紀錄，而取得林清村之財產。 ㈣黃柔慈又：①基於行使偽造私文書之犯意，分別於如附表四 編號1 至3 所示之時間，在某不詳處所，偽造如附表四編號 1 至3 所示之私文書，虛捏林清村就如附表一編號2 所示保 單轉換投資基金標的或變更保單契約內容之意思表示，持向 富邦人壽公司行使，致該公司誤以為係林清村之申請而為辦 理，足生損害於林清村及富邦人壽公司；②另又基於行使偽 造私文書及意圖為自己不法所有之犯意，於如附表四編號4 所示之時間，在某不詳處所，偽造如附表四編號4 所示之私 文書，虛捏林清村就如附表一編號2 所示保單投資基金標的 部分終止之意思表示，持向富邦人壽公司行使，致該公司誤 以為係林清村之申請而為辦理，並於如附表四編號4 所示之 時間匯款解約金20萬元至林清村富邦銀行帳戶內，黃柔慈再 於如附表四編號4 所示之時間，在不詳處所，以電腦網際網 路連結至富邦銀行網路銀行系統，以不正方法輸入林清村之 網路銀行帳號、密碼登入後，再輸入虛偽轉帳支出及存入資 料指令，將上開20萬元，轉帳存入黃柔慈富邦銀行帳戶內， 製作不實之財產權得喪、變更紀錄，而取得林清村之財產， 並用以償還其之前冒用林清村名義貸款之債務及自己之卡債 ，足生損害於林清村及富邦人壽公司。
㈤黃柔慈再：①基於行使偽造私文書之犯意，於如附表五編號 1 所示之時間，在某不詳處所，偽造如附表五編號1 所示之
私文書，虛捏葉芳妏就如附表一編號1 所示保單轉換投資基 金標的之意思表示，持向富邦人壽公司行使，致該公司誤以 為係葉芳妏之申請而為辦理，足生損害於葉芳妏及富邦人壽 公司；②另基於行使偽造準私文書之犯意，於如附表五編號 2 至9 所示時間，在某不詳處所，以電腦網際網路連結至富 邦人壽公司之網站，再分別以上開偽以葉芳妏名義取得之線 上保單服務授權密碼登入系統，向該公司辦理如附表一編號 1 所示保單轉換投資標的，而偽造完成葉芳妏表示轉換投資 標的之電磁紀錄，並透過網路傳送向富邦人壽公司行使該等 偽造之準私文書，致該公司誤認係葉芳妏所為之申請而為辦 理，足生損害於葉芳妏及富邦人壽公司；③又基於行使偽造 準私文書及意圖為自己不法所有之犯意，於如附表五編號10 所示時間，在某不詳處所，以電腦網際網路連結至富邦人壽 公司之網站，以上開偽以葉芳妏名義取得之線上保單服務授 權密碼登入系統，向該公司辦理如附表一編號1 所示保單之 投資基金標的部分終止，而偽造完成葉芳妏表示契約部分終 止之電磁紀錄，並透過網路傳送向該公司行使該等偽造之準 私文書，致該公司誤認係葉芳妏所為之申請而為辦理，並於 99年9 月1 日匯款解約金316,817 元至葉芳妏富邦銀行帳戶 內，黃柔慈再於如附表五編號10所示之時間，在某不詳處所 ，以電腦網際網路連結至富邦銀行網路銀行系統，以不正方 法輸入葉芳妏之網路銀行帳號、密碼登入後，再輸入虛偽轉 帳支出及存入資料指令，將上開316,817 元中之316,000 元 轉帳存入黃柔慈富邦銀行帳戶內，製作不實之財產權得喪、 變更紀錄，而取得葉芳妏之財產。嗣因葉芳妏知悉黃柔慈所 為上開情事後，要黃柔慈償還葉芳妏之前為投保富邦人壽公 司保險而向中國人壽保險公司所借貸之款項301,654 元，黃 柔慈即以該部分款項償還之。
㈥黃柔慈於98年12月31日，持非屬利變型年金保險性質之富邦 人壽新定期壽險（保單號碼：Z000000000-00 ），首期保費 31,997元之保險要保書，供吳美華簽署，使吳美華陷於錯誤 而簽署成立該保險（即附表六編號7 所示之保險），富邦人 壽公司受理、審核後陷於錯誤，認吳美華同意承保，而支付 黃柔慈15,359元之業務佣金，足生損害於林清村及富邦人壽 公司管理保單之正確性。
二、案經富邦人壽公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用之各項傳聞證據（含符合法定 傳聞例外之證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均明 示同意有證據能力（見本院卷第63頁），本院審酌該等言詞 或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或 違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，認作為證據 係屬適當，依上揭規定，均具證據能力。至其他具有法定傳 聞例外之證據，檢察官、被告既均不爭執，本院自無逐一贅 述之必要，併予敘明。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據上訴人即被告黃柔慈於本院審理時坦承不諱 （見本院卷第89頁背面、第97頁），復經證人即被害人葉芳 妏、林清村、吳美華分別於偵查及原審審理時證述甚詳，並 經證人即告訴人公司代理人潘聖元於原審審理時結證屬實； 且有卷附林清村、吳美華之富邦人壽人身保險要保書（通用 版2 份）、偽造之林清村富邦人壽卓越變額年金保險要保書 、葉芳妏富邦人壽優質理財變額萬能壽險要保書各1 份、葉 芳妏、林清村、吳美華之保險費繳付聲明書各1 份、葉芳妏 、林清村保單貸款資料明細查詢各1 份、葉芳妏保單解約/ 復效/ 復繳/ 繳清/ 展期暨保險單補發申請書、99年8 月12 日及99年6 月25日林清村富邦人壽投資型保單契約內容暨基 金變更申請書、99年2 月8 日及99年2 月22日林清村富邦人 壽投資型保單契約內容暨基金變更申請書、99年7 月1 日林 清村投資型保單定期定額投資暨定期定額投資標的轉換申請 書、99年7 月1 日林清村富邦人壽投資型保單契約內容暨基 金變更申請書、葉芳妏98年12月至99年8 月間之保單線上申 請紀錄、99年2 月8 日葉芳妏投資型保單契約內容暨基金變 更申請書、告訴人富邦人壽公司提出被告冒用葉芳妏身分辦 理保單部分終止系統紀錄資料及付款核決單、101 年7 月13 日台北富邦商業銀行股份有限公司岡山簡易型分行財富管理 北富銀岡山字第0000000000號函及其附件黃柔慈帳戶交易明 細表影本、101 年9 月7 日台北富邦商業銀行股份有限公司 永康分行財富管理北富銀永康字第0000000000號函及其附件 葉芳妏帳戶之交易明細、101 年8 月31日台北富邦商業銀行
股份有限公司岡山簡易型分行財富管理北富銀岡山字第0000 000000號函及其附件林清村帳戶歷史交易明細表、102 年2 月20日台北富邦商業銀行股份有限公司岡山簡易型分行財富 管理北富銀岡山字第0000000000號函及其附件、102 年2 月 26日台北富邦商業銀行股份有限公司永康分行財富管理北富 銀永康字第0000000000號函及其附件、林清村保單貸還款歷 史明細查詢作業、告訴人富邦人壽提出之被告業務同仁日結 資料查詢影本、被告業務薪津明細、被告親簽之聲明書及說 明書、告訴人富邦人壽提出被告99年9 月7 日及99年9 月9 日簽立之聲明書影本、富邦人壽提供被告侵占保單借款之匯 款申請查詢、被告侵占保費之匯款申請查詢資料、富邦人壽 提供林清村、葉方妏之匯款查詢作業資料、林清村、葉芳妏 富邦人壽線上保單服務授權申請暨批註書資料等附卷可稽。 是被告上開任意性自白，核與事實相符，自堪採為認定事實 之依據。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪以認定 。
二、公訴意旨有下列誤會之處：
㈠如附表一編號1 、2 所示之保險要保書，均係被告所偽造， 並非被害人葉芳妏、林清村所親簽，其2 人並無陷於錯誤而 簽立該2 份契約情事，已如上述，且此部分業據公訴檢察官 當庭更正此部分詐欺罪之被害人為告訴人公司（見原審審訴 字卷第49頁），是公訴意旨認葉芳妏、林清村係因被告兜售 利變型年金保險商品陷於錯誤而分別簽立如附表一編號1 、 2 所示之要保書等語，尚有誤會。
㈡起訴書雖記載被告因上開葉芳妏、林清村、吳美華之保險成 立而獲得佣金9 萬257 元等語，惟被告因上開保險所得之佣 金分別為15,400元、14,874元、480 元、15,359元，共46,1 13元，已如上述。雖據告訴人公司所提出之刑事追加告訴狀 及被告薪津明細（見他字卷第38頁背面、39、60頁），被告 自98年11月15日起至99年8 月25日止，除上開上開4 份保險 所得之佣金外，尚有於不同時間，以不同之保險或增額投資 等，另獲得各該佣金，佣金總計為9 萬257 元，惟其餘保險 （即附表六編號1 至5 所示）之佣金既在不同時間，以不同 名義所得，縱均構成犯罪，亦與上開4 保險所為之犯意不同 ，行為互異，彼此間顯無一罪關係；且起訴書並未詳細列被 告因各該保險成立可分別獲得之佣金為何，自不能僅以載有 佣金總額，即推認其他保險所涉詐欺犯行亦已起訴。是起訴 書記載被告因上開4 保險而獲得之佣金為9 萬257 元，即有 誤認；且其餘保險是否涉有詐欺既非本件起訴範圍，本院自 不得予以審究。
三、論罪部分：
㈠就事實欄一㈠所載之①（即附表一編號1 ）、②③（即附表 一編號2 與附表六編號6 ）所示犯行部分所為，均分別犯刑 法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第339 條 第1 項之詐欺取財罪。其偽造私文書之低度行為分別為行使 偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪；其以一行為同時 觸犯行使偽私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，分別從一重之行使偽造私文書罪處斷。又 按刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺 、侵占、竊盜等特別犯罪，始有該背信罪之適用。若為他人 處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，或圖得財產上 不法之利益，施用詐術，使他人交付財物，或因而得財產上 不法之利益，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪中 ，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院84年度台上字 第4286號判決意旨參照）。查被告上開持偽造之私文書向告 訴人公司詐領佣金，係成立詐欺取財、行使偽造私文書等罪 名，依上開最高法院裁判要旨，自無再論以刑法背信罪之餘 地。另就被告偽造如附表一編號1 、2 所示要保書並持以向 告訴人公司行使之犯行，檢察官雖漏未起訴此部分行使偽造 私文書犯行，惟此部分與被告所犯上開詐欺取財罪間具有裁 判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應予審究。就事實 欄一㈠②中關於林清村簽署富邦人壽新定期壽險（保單號碼 ：Z000000000-0號，即附表六編號6 ）部分，該簽名既為林 清村親簽，即無偽造私文書可言，惟林清村既係陷於錯誤而 為簽名，富邦人壽公司亦陷於錯誤而承保，並支付被告14,8 74元之業務佣金，核其此部分所為，原係犯刑法第339 條第 1 項之詐欺取財罪，惟此部分與如附表一編號2 之犯行，係 同日所為之密接行為，侵害同一法益，應屬接續犯之實質上 一罪，自應合為一罪予以論處。
㈡就事實欄一㈡所載之如附表二編號1 至7 所示犯行部分： 1.按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特 約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪 ，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理 所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者， 亦同；稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之 方式所製成，而供電腦處理之紀錄；刑法第220 條第1 項、 第2 項、第10條第6 項分別定有明文，是電磁記錄雖為無體 物，仍為偽造文書罪之客體。以網路申請線上保單借款，必 先由保戶向保險公司申請取得網路保單借款密碼始得登入操 作。被告偽以葉芳妏、林清村名義取得線上保單服務授權密
碼後，偽以保戶之身分登入告訴人公司網站，以如附表一編 號1 、2 所示簽署成立之保單申辦貸款、填寫貸款金額，依 據習慣或特約，從形式上觀察，即足以知悉係表示由保戶申 辦貸款，並同意依據該貸款契約支付利息予保險公司之證明 ，故該電磁紀錄屬刑法第220 條第2 項所稱之準私文書自明 ；又刑法第339 條之3 不正使用電腦詐欺罪，所謂輸入不正 指令，不限於以輸入錯誤指令或竄改電腦系統內已存在的紀 錄等為限，尚包括以不正當方式取得他人密碼再予輸入並變 更他人財產紀錄之情形；所謂製作財產權之得喪變更紀錄係 指就電腦系統中所寄存而有關財產上增減進出之電磁資料加 以變更重新製作行為而言。
2.是核被告此部分犯行，均分別犯刑法第216 條、第210 條、 第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第339 條之3 第1 項之非法以電腦製 作不實財產權得喪變更紀錄取財罪。被告各次偽造準私文書 之低度行為，應為其後執行傳輸資料行使之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又起訴書所犯法條欄雖未論及刑法第339 條 之1 詐欺取財罪，惟此部分已於犯罪事實欄敘及，顯屬法條 漏載，本院自應一併審究。又被告自葉芳妏富邦銀行帳戶內 轉帳至被告富邦銀行帳戶內之金錢，除所貸得之款項外，於 如附表四編號2 、4 所示犯行部分，尚有轉帳部分葉芳妏之 財產，此部分檢察官雖漏未起訴，惟此部分與上開論罪科刑 部分具有想像競合之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則 ，本院自應併予審究。被告於如附表二編號7 所示詐得財物 後，雖分2 次轉帳，惟該2 次轉帳時間接近，應是第一次未 轉帳完畢，再為第二次轉帳，侵害法益同一，故認該2 次非 法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財犯行之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，為接續犯。又刑法上一行為 而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一 不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者 為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之 規定後，於修正前原認屬於方法、目的或原因、結果之不同 犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依 想像競合犯論擬（最高法院102 年度台上字第917 號判決可 參），故在第一個構成要件行為實行既遂後，行為終了前， 復實現其他犯罪構成要件，仍應成立想像競合犯。本件被告 為遂行取得他人財產之犯意，而觸犯上開罪名，行為上雖非 「完全同一」，然已有部分行為同一性，在客觀上所犯罪構
成要件之客觀實行行為已具有「同一性」，應依刑法第55條 之規定，從一重論以刑法第339 條之3 第1 項之非法以電腦 製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪。
㈢就如事實欄一㈢所載如附表三編號1 、2 所示犯行部分： 1.核被告就該2 次犯行，均分別犯刑法第339 條之3 第1 項之 非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪。 2.又刑法第339 條之3 係於86年10月8 日增訂公布，同年月10 日施行，其法定刑為7 年以下有期徒刑，均較刑法第210 條 偽造變造私文書罪之5 年以下有期徒刑，及同法第339 條之 詐欺罪之5 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科1 千元以下 罰金之法定刑為重，且依增訂條文已將「以不正方法將虛偽 資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪 、變更紀錄」之偽造、變造準文書行為，列為構成要件要素 ，立法者顯係欲以增訂之刑法第339 條之3 詐欺罪，含括同 法第339 條之詐欺罪及第220 條、第210 條之偽造變造準私 文書罪，縱令被告之行為已具備背信罪之要件，亦已包含於 詐欺罪中，不另論以背信罪，原審公訴檢察官當庭補充此部 分尚涉犯刑法第342 條之背信罪嫌，容有誤會。 ㈣就如事實欄一㈣所載如附表四編號1 至4 所示犯行部分： 1.被告所犯如附表四編號1 至3 所示犯行部分，核分別犯刑法 第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。其偽造私文書之 低度行為分別為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論 罪。又被告所犯如附表四編號3 所示之犯行部分，被告於同 一日偽造林清村之簽名以偽造如附表四編號3 之2 份私文書 並持向告訴人公司行使，時間密接，侵害同一之法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應為接續犯。 是檢察官就被告偽造該「投資型保單定期定額投資暨定期定 額標的轉換申請書」部分雖漏未起訴，惟此部分與被告同日 偽造之「投資型保單契約內容暨基金變更申請書- 簡式」之 私文書間有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自 應併予審理。
2.被告所犯如附表四編號4 所示犯行部分，林清村將保費匯入 富邦銀行帳戶內，目的係為支付其主觀上所認知保險之保險 費，被告卻以林清村之存款擅自投保如附表一編號2 所示之 保單，被告之後偽造如附表四編號4 所示之私文書終止部分 投資標的，告訴人公司將終止部分之解約金20萬元匯入林清 村之富邦銀行帳戶內，該部分即係林清村原來之財產。是被 告此部分所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私
文書罪、同法第339 條之3 第1 項之非法以電腦製作不實財 產權得喪變更紀錄取財罪。其偽造私文書之低度行為為行使 偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖分2 次 轉帳，惟該2 次轉帳時間為同一日，時間密接，侵害法益同 一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應為 接續犯。被告為遂行取得他人財產之犯意，而觸犯上開罪名 ，行為上雖非「完全同一」，然已有部分行為同一性，在客 觀上所犯罪構成要件之客觀實行行為已具有「同一性」，應 依刑法第55條之規定，從一重論以刑法第339 條之3 第1 項 之非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪。 ㈤就如事實欄一㈤所載如附表五編號1 至10所示犯行部分： 1.如附表五編號1 所示犯行部分，被告核係犯刑法第216 條、 第210 條之行使偽造私文書罪。其偽造私文書之低度行為為 行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認 此部分係偽造電磁紀錄而論以刑法第220 條尚屬誤會。 2.如附表五編號2 至9 所示犯行部分，被告分別犯核係刑法第 216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪 。被告各次偽造準私文書之低度行為，應為其後執行傳輸資 料行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
3.如附表五編號10所示犯行部分，葉芳妏將金錢匯入富邦銀行 帳戶內，目的係為支付其主觀上所認知保險之保險費，被告 卻以葉芳妏之存款擅自投保如附表一編號1 所示之保單，又 另為如附表六編號2 至4 所示單筆增額投資，是被告之後偽 造如附表五編號10所示之準私文書終止部分投資標的，富邦 公司將終止部分之解約金316,817 元匯入葉芳妏之富邦銀行 帳戶內，該部分即係葉芳妏原來之存款。是被告此部分所為 ，係犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽 造準私文書罪、同法第339 條之3 第1 項之非法以電腦製作 不實財產權得喪變更紀錄取財罪。其偽造私文書之低度行為 分別為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告 為遂行取得他人財產之犯意，而觸犯上開罪名，行為上雖非 「完全同一」，然已有部分行為同一性，在客觀上所犯罪構 成要件之客觀實行行為已具有「同一性」，應依刑法第55條 之規定，從一重論以刑法第339 條之3 第1 項之非法以電腦 製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪。
㈥就事實欄一㈥所載部分，吳美華簽署之富邦人壽新定期壽險 （保單號碼：Z000000000-00 ，即附表六編號7 所示之保險 ），該簽名既為吳美華親簽，即無偽造私文書可言，惟吳美
華既係陷於錯誤而為簽名，富邦人壽公司亦陷於錯誤而承保 ，並支付被告15,997元之業務佣金，核其此部分所為，係犯 刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈦被告所犯上開各次犯行，時間上有一定之差距，並非於密接 之時、地完成，故認各次犯行犯意各別，行為各自獨立，應 分論併罰。公訴意旨認如附表二編號1 至4 所示犯行為接續 犯，如附表二編號5 至7 所示犯行為接續犯，如附表四編號 1 至4 所示犯行為集合犯，如附表五編號1 至10所示犯行為 集合犯，均有誤會。
四、原審認被告所犯如附表一編號1 、附表二、附表三、附表四 、附表五所示各罪之罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項 但書、第216 條、第210 條、第220 條第2 項、第339 條第 1 項、第339 條之3 第1 項、第55條、第41條第1 項、第8 項、第219 條，刑法施行法第1 條之1 規定，及審酌被告智 能正常，並無不能正當營生之困難，竟未恪盡本份，利用其 擔任告訴人公司保險業務員之身分，熟悉投保及保單質借、 變更、部分終止契約內容等流程，並憑藉被害人葉芳妏、林 清村對其因信任，風險意識因而降低，以上開手法任意操弄 葉芳妏、林清村銀行帳戶內之金錢，甚至用以償還自己之債 務，若非告訴人公司先行賠償被害人，被告亦無法賠償。被 告雖提出每月可返還1 萬元予告訴人公司之賠償方案，但已 致使告訴人公司及客戶無端蒙受非輕之損害，危及一般交易 安全與秩序，惟念及其前無前科紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可佐，素行尚佳，且已有賠償告訴人公司13萬元 ，與其犯罪之動機、目的、各次犯行所獲得之佣金或財物、 實際上所生之損害、智識程度、生活狀況等一切情狀，就其 所犯上開各罪，各於法定刑度內量處如上開附表主文欄所示 之刑。其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意 旨，以此部分量刑過輕，指摘原判決此部分不當；被告上訴 意旨，空言指摘原判決此部分不當，均無理由，應予駁回。五、原審就被告附表六編號6 、7 所示之保險，未詳為推求，遽 為不另為無罪諭知及無罪諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨 ，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，本院自應將原判 決如附表一編號2 及附表六編號6 、7 所示部分，暨其定執 行刑部分均予以撤銷改判。審酌被告身為告訴人公司保險業 務員，利用林清村、吳美華之信任，誤為簽署上開保險，致 渠等及告訴人公司因而受損，被告所詐得之佣金不多，事後 已每月返還1 萬元予告訴人公司，減輕告訴人公司之損害， 犯後於本院審理時亦坦承犯行，態度良好，及其素行尚佳， 與其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，
就其所犯上開行使偽造私文書罪，量處有期徒刑3 月；詐欺 取財罪，量處有期徒刑2 月，並均諭知如易科罰金，以新臺 幣1000元折算1 日。
六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪， 其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪 之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結 果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重 之恤刑目的。102 年1 月23日修正公布施行之刑法第50條第 1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列 情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、第2 項規定：「前 項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51 條規定定之」。故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50 條第1 項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲 請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選 擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規 定，自較修正前之規定為有利於被告。查被告所犯如附表一 編號1 、2 、如附表四編號1 至3 、如附表五編號1 至9 所 示及上開撤銷改判之行使偽造私文書、詐欺取財之罪均為得 易科罰金之罪，另所犯如附表二編號1 至7 、如附表三編號 1 、2 、如附表四編號4 、如附表五編號10所示為不得易科 罰金之罪，依修正後刑法第50條第1 項但書之規定，上開得 易科罰金之罪與不得易科罰金之罪不能合併定應執行刑，爰 依刑法第51條第5 款規定，併參酌被告各次所為上開數罪， 多係以類似方法實施多次犯罪，且犯罪時間均相隔不遠，如 以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行 為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非 以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原 則），復參以本案被害人不多，犯後自101 年4 月以來，亦 有按月償還告訴人公司1 萬元，於本院審理時並已坦承全部 犯行，顯有悔意等情狀，就得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪分別定其應執行刑如主文第4 項所示，另被告所犯得易 科罰金之罪，並諭知如易科罰金之折算標準。被告偽造之如 附表一編號1 、2 、如附表四編號1 至4 、如附表五編號1
所示之私文書，業經被告偽造簽名後再交予告訴人公司持以 行使，已非被告所有，爰不予宣告沒收。惟上開私文書上偽 造之「葉芳妏」、「林清村」署名部分，仍應依刑法第219 條之規定，不問屬於被告與否，於被告所犯如附表一編號1 、及上開撤銷改判行使偽造私文書、如附表四編號1 至4 、 如附表五編號1 所示犯行項下及就得易科罰金之罪及不得易 科罰金之罪定應執行刑項下分別宣告沒收之。又起訴書認偽 造之「葉芳妏」署名共2 枚、偽造之「林清村」署名共8 枚 ，係因檢察官漏未起訴如附表一編號1 、2 所示行使偽造私 文書及如附表四編號3 所示行使偽造「投資型保單定期定額 投資暨定期定額標的轉換申請書」之犯行（詳如上述），惟 此部分既經本院一併審理，其上偽造之署名亦應依刑法第21 9 條之規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之，附此敘明。七、不另為無罪諭知部分：
一、刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因 在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年台 上字第1418號判例參照）。依起訴書犯罪事實欄一㈡所載， 以被告將告訴人公司匯入葉芳妏、林清村銀行帳戶中之金錢 轉帳至被告之銀行帳戶中，認此分尚涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌。惟被告所貸得之款項係向告訴人公司財欺
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