臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第566號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許育誠
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度
訴字第117 號中華民國102年4月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第33767 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於民國101 年8 月22日強盜暨與同年月25日強盜罪所定執行刑部分均撤銷。
丙○○犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。西瓜刀壹把沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑；與駁回上訴之民國101 年8 月25日強盜部分所處有期徒刑捌年，應執行有期徒刑拾叁年陸月。西瓜刀壹把沒收。
事 實
一、丙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之各別犯意，為以 下之行為：
㈠於民國101 年8 月22日15時20分許，在高雄市○○區○○路 00號前，使用其所有之汽車鑰匙及機車鑰匙各一支，以輪流 試開之方式，開啟並發動戊○○所有之車號00-0000 號自用 小客車，竊取得手後駕駛離去，作為其強盜「九騰檳榔攤」 所用之交通工具後，再將該車棄置在高雄市路竹區大同路運 動公園。
㈡於101 年8 月25日20時許，在高雄市○○區○○巷00號旁， 使用上開鑰匙以同上方式，竊取丁○○所有之車號000- 000 號普通重型機車得手後駕駛離去，行經高雄市○○區○○街 00號前，另竊取車號0000-00 號自用小客車（詳下列事實㈢ ）後，將機車棄置原地。
㈢於101 年8 月25日20時30分許，在高雄市○○區○○街00號 前，使用上述鑰匙以同上方式，竊取甲○○所有之車號0000 -00 號自用小客車得手後駕駛離去，作為其強盜「你Ａ發檳 榔攤」所用之交通工具後，將該車棄置在高雄市岡山區樂群 路上。
二、丙○○意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之各別犯 意，為以下之行為：
㈠於101 年8 月22日16時20分許，攜帶其所有客觀上足為兇器
使用之西瓜刀一把，駕駛所竊上述車號00- 0000號自用小客 車，前往高雄市○○區○○路0 ○0 號「九騰檳榔攤」佯稱 買香菸，待負責人乙○○轉身拿香菸回頭時，亮出西瓜刀朝 向乙○○，以此脅迫方式，致使乙○○因驚嚇後退而不能抗 拒，任其自行開啟檳榔攤抽屜，取走營業現金4000元，得手 後駕駛上開贓車逃逸。
㈡於101 年8 月25日20時45分許，攜帶同上兇器西瓜刀，另駕 駛所竊車號0000- 00 號自用小客車，前往高雄市橋頭區「 你Ａ發檳榔攤」（地址詳卷），先假意購買檳榔後，返回車 上取出西瓜刀藏於衣內，進入檳榔攤後，亮出西瓜刀朝向員 工張○筑（全名詳卷，案發時年滿15歲，為12歲以上未滿18 歲之少年，惟此為丙○○所不知），喝令「錢拿來」；見張 ○筑試圖以身體遮擋檳榔攤抽屜，更強拉抽屜撞傷張○筑腿 部，張○筑因恐懼及疼痛而退開，以上述脅迫及強暴手段， 致使張○筑不能抗拒，任其取走抽屜之營業現金1500元。張 ○筑於丙○○強盜得手後，自後追出將其推倒，所戴米白色 鴨舌帽及西瓜刀之紙製刀鞘均掉落在地，仍駕駛上開贓車逃 逸，並將口罩及西瓜刀丟棄。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力—
當事人及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞 證據，均明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據，其筆 錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與 本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條 件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，均有證 據能力。
貳、事實認定—
一、竊盜部分：
被告丙○○對於犯罪事實一所載三次竊車之犯行，於偵審中 均供認不諱，核與被害人戊○○、丁○○、甲○○於警詢之 陳述相符，被害人曾以失竊報案且其汽車或機車，經警分別 於101 年8 月25日、27日及同年9 月4 日尋獲，並發還被害 人，復有贓物認領保管單、車輛尋獲電腦輸入單在卷可稽。 被告之自白與事實相符，事證明確，竊盜犯行均堪認定。二、強盜部分：
被告對於犯罪事實二所列時間、地點，駕駛所竊之贓車，持 所有之西瓜刀前往「九騰檳榔攤」「你Ａ發檳榔攤」而取得 財物等情，均坦認在卷，惟否認構成強盜罪，辯稱：「九騰
檳榔攤」部分是利用乙○○拿菸時，趁機打開抽屜取錢，並 未持刀壓制致其不能抗拒，僅能論以搶奪；「你Ａ發檳榔攤 」部分，被告雖持西瓜刀，但張○筑以手擋被告，並毆打被 告，再將被告推倒，顯未達於不能抗拒，應僅成立恐嚇取財 云云。是主要爭點在於被告於上開檳榔攤所為，是否成立加 重強盜罪，或係加重搶奪、恐嚇取財罪？茲分述如下：（一）被害人乙○○之「九騰檳榔攤」部分—
㈠被告對於其前往「九騰檳榔攤」佯稱買菸，待乙○○轉身拿 菸回頭時，亮出西瓜刀朝向乙○○，致使乙○○因驚嚇後退 ，而任其自行開啟檳榔攤抽屜，取走營業現金逃逸之事實， 供承不諱。但被告及指定辯護人則辯以被告所為，尚未致被 害人不能抗拒之程度，僅成立搶奪云云。按搶奪與強盜雖同 具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用 脅迫使被害人精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物者， 則為強盜。所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之脅迫等非 法方法，依被害人之主觀感受與被害當時所處環境、條件等 情況，判斷在客觀上足使被害人喪失意思自由，並達於不能 抗拒之程度者而言。
㈡經查，被害人乙○○於警詢及本院審理時證稱：被告是停車 在我經營的檳榔攤前，下來說要買菸，我轉身去拿菸，一回 頭就看到歹徒拿一把西瓜刀對著我，距離不到20公分，並示 意我離開，我嚇一跳往後退到後面，被告就直接打開檳榔攤 的抽屜拿錢，我不敢阻止他，也沒辦法反抗等語。被告對此 過程並不否認，衡以被害人乙○○為一弱小女子，時值夜間 ，在其鄉間之檳榔攤內，遭被告持西瓜刀指示被害人退後， 雙方當時距離不到20公分，客觀上已足使一般人心生畏懼， 自由意識受到強烈壓抑。乙○○亦因而後退不敢抵抗，而遭 被告將其置於抽屜之財物取走，顯已足使乙○○喪失意思自 由，達於不能抗拒之程度。被告上開所辯，委無可採。（二）被害人張○筑之「你Ａ發檳榔攤」—
㈠被告固承認其攜帶西瓜刀，進入「你Ａ發檳榔攤」脅迫員工 張○筑，並自檳榔攤之抽屜內強取財物得逞，於離去時因張 ○筑自後追出將其推倒，所戴之米白色鴨舌帽及西瓜刀之紙 製刀鞘均掉落在地，嗣仍駕駛上開贓車逃走之事實。但仍辯 以當時被害人張○筑尚一直毆打其頭，嗣又被推倒，顯非無 法抗拒，僅成立恐嚇取財云云。惟恐嚇取財罪和強盜罪之客 觀構成要件中，雖均有實行恐嚇之作為，但其區別則在於強 盜犯行，應致使被害人不能抗拒之程度。而此能否抗拒，乃 係依憑行為人所採取之客觀手段、被害人之主觀感受與被害 當時所處環境、條件等情況，予以綜合判斷。
㈡被害人張○筑於原審證稱：被告當時先假裝買檳榔，買後回 到車內，西瓜刀是藏在衣服內，再走進檳榔攤搶錢。他拿西 瓜刀對著我，叫我把錢拿出來，他拿刀對著我的時候，我會 害怕，我手上沒有任何武器可以抵抗。他的刀子對著我，距 離我肩膀不到10公分，我用手肘擋他的刀柄，他把我的手推 開，我有用身體將收銀臺抽屜擋住，不讓他拿錢，他還是拿 刀對著我，並硬把抽屜拉開，我的腳因此受傷，他把抽屜拉 開，拿了錢就跑，我追出去把他推倒，好像有打他頭，再把 他推倒，他仍開車離去。我當時在擋抽屜的時候，有擔心他 拿刀砍我，只是下意識反應擋住抽屜，我是看被告已經拿完 錢要離開了，才出手推他等語。
㈢被告對此證詞並不否認，衡諸社會常情，時值未滿16歲之被 害人張○筑，其身高159 公分、體重40公斤（原審卷第121 頁），驟遇陌生男子持西瓜刀，以正面短距離朝著自身，並 表明強取財物之意，當恐反抗將遭刺砍殺傷甚至死亡，而不 敢反抗。被告係以目前危害相加，並以西瓜刀短距離指著被 害人之脅迫手段，客觀上足以壓抑張○筑之自由意志，已達 至使不能抗拒之程度。張○筑雖因下意識反應擋住收銀臺抽 屜，當係防護財產之本能反應，況迅遭被告強拉抽屜撞傷腿 部，以強暴手段壓制張○筑。至於張○筑其後固追打被告頭 部，並從後將其推倒，但被告當時已成立強盜犯行，被害人 趁被告離開檳榔攤鬆卸之際，自後追打並推倒被告，尚不能 以張○筑上開行為，反推其於被告持刀脅迫並硬拉抽屜強取 財物之時，猶未喪失自由意思。因此，不能因被害人當時阻 擋或事後反抗，即認被告所為，尚未達使被害人不能抗拒之 程度。被告此部分所辯，亦無可採。
（三）綜合論述—
本件二件強盜部分，除上開事證外，另有採證照片、指認照 片、監視錄影畫面翻拍照片、現場勘查報告、內政部警政署 刑事警察局DNA 型別比對報告書（偵卷第77至81頁）在卷可 稽，事證明確。至於被告強盜檳榔攤之金額，被害人乙○○ 陳稱遭強盜約5000元，被告供稱僅4000餘元；證人張○筑指 稱遭強盜2000餘元，被告供稱僅1500元，雖略有出入，惟差 距尚微且均屬概數，本非精確，依「罪疑惟有利於被告認定 」之原則，認定被告強盜「九騰檳榔攤」現金4000元、強盜 「你Ａ發檳榔攤」現金1500元。綜上所述，被告上述強盜犯 行，均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪說明—
一、刑法第330 條之攜帶兇器強盜罪，以行為人攜帶兇器為其加 重條件，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具
有危險性之兇器均屬之。被告於強盜所攜帶之西瓜刀一把， 雖未扣案，惟被告已供明扣案之紙製刀鞘即為該把西瓜刀之 原裝刀鞘，且經原審當庭勘驗該紙製刀鞘結果：全長29公分 、寬5 公分（原審卷第123 頁），該西瓜刀客觀上顯屬足以 對人之生命、身體安全構成威脅之兇器無訛。
二、核被告就偷竊汽車、機車所為，係犯刑法第320 條第1 項之 竊盜罪；另持西瓜刀強盜現金部分，係犯刑法第330 條之攜 帶兇器強盜罪。被告所犯上述竊盜三罪、加重強盜二罪，各 罪犯意有別，行為互異，應合併處罰。至被害人張○筑於案 發時雖為15歲少女，然查無積極事證足認被告知悉張○筑未 滿18歲，自無適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條加 重其刑之餘地。
三、被告係因強盜「你Ａ發檳榔攤」時，遭張○筑推倒而遺落所 戴鴨舌帽，經警送驗比對DNA-STR 型別，與被告檔存型別相 符，而通知到場接受詢問，被告於警詢中主動向員警康明志 、唐士林供出本件三次竊盜犯行，並帶同員警至各該犯罪地 點拍照採證，有被告警詢筆錄及現場採證照片在卷可據。被 告於員警尚未發覺其另有該三次竊車犯行前，主動向員警告 知其犯罪而不逃避接受裁判，此部分爰依刑法第62條前段規 定減輕其刑。
肆、上訴論斷—
一、維持原判部分：
㈠原判決就被告竊盜及強盜「你Ａ發檳榔攤」犯行部分，適用 刑法第2 條第1 項但書、第320 條第1 項、第330 條、第62 條前段、第50條第1 項第1 款、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條 之1 規定，並審酌被告前已多次因竊盜自小客車、持刀強盜 檳榔攤財物，經判處徒刑確定（竊車部分判處有期徒刑4 月 、持刀強盜部分更曾二度判處有期徒刑7 年6 月），素行不 佳，且最後一次係於93年4 月24日所犯，至100 年7 月21日 甫假釋出監（所餘刑期至104 年9 月13日屆滿），即於本件 再犯與前案手法相同之竊盜、攜帶兇器強盜罪，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表及各該刑事判決在卷可查，足見前案所 處刑度顯然不足令其警惕，本次應予更重之處罰，以求有效 矯治，且其於短短三日內，竊取自用小客車二輛、機車一部 、持西瓜刀強盜檳榔攤，已嚴重破壞社會治安，持西瓜刀強 盜更使被害人陷於高度恐懼，其惡性及犯罪情節均屬重大； 惟衡其事後對事實經過程，供認不諱，雖就法律評價有所主 張，尚非否認或匿飾所為犯行，犯後態度尚可，自述甫出獄 即染毒癮、復因車禍受傷住院、失業、缺錢花用而行竊及強
盜，未婚無子女，迄未與被害人達成和解亦未賠償損失，教 育程度高職畢業，家庭經濟情況小康等一切情狀，就竊盜部 分各量處有期徒刑六月、四月、六月，並各諭知以一千元折 算一日之折算標準。。
㈡原判決又以被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰定執行刑 之規定，已於102 年1 月23日修正施行。經比較修正前後之 規定，以修正後刑法對於被告較屬有利，依刑法第2 條第1 項但書，自應適用修正後刑法第50條之規定，定其應執行刑 。亦即於被告請求檢察官聲請就本判決所宣告得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪，合併定其應執行刑前，本院不得逕 就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定其執行刑，僅 就得易科罰金之罪即竊盜三罪定有期徒刑一年二月，並諭知 以一千元折算一日之折算標準。另敘明被告所有並供三次竊 盜所用之機車鑰匙及汽車鑰匙各一支，於每次竊車時均同時 使用（輪流試開電門）；其所有供強盜所用之西瓜刀一把， 已經丟棄等情，業據被告供明在卷，雖均未扣案，惟無證據 證明確已滅失，併依刑法第38條第1 項第2 款之規定，分別 在竊盜（汽機車鑰匙各一支）、攜帶兇器強盜（西瓜刀一把 ）各罪項下宣告沒收。至於扣案之紙製刀鞘、白色鴨舌帽， 未扣案之口罩、衣物等，或屬平日即可穿戴之服飾，或屬上 述西瓜刀之原裝刀鞘，僅屬證物性質，尚非供犯罪所用之物 ，均不必沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量 刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分或量刑過重， 或僅屬恐嚇取財云云，俱無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分：
（一）撤銷之理由
原判決就被告強盜「九騰檳榔攤」犯行部分，據以論處被告 加重強盜罪，並依自首規定減輕其刑，固非無見。 ㈠然按刑法第62條所謂發覺，固不包括單純主觀上之懷疑，也 非以偵查人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據 得為合理之可疑者，即得謂已發覺；且所知之人亦僅須知其 有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真 兇無訛為必要。而所謂發覺與否，應以有偵查犯罪職權之機 關或人員之認知為斷，其認知固不能毫無憑據，僅專憑主觀 而為臆測，然其若有某些跡象，依辦案之經驗，而有合理懷 疑者，即為已足。且辦案經驗，乃指偵查人員因受訓或從事 犯罪偵查之工作心得，合理研判並進行相關作為，當認為已 經發覺。
㈡查被告固於101 年12月25日警詢時向員警唐士林供述其強盜 「九騰檳榔攤」之事實，但證人即偵查隊小隊長石玗於原審
已陳明：因為被告是治安人口，在地緣關係上有強盜素行， 而「你Ａ發檳榔攤」嫌犯所遺留鴨舌帽經送鑑定DNA-STR 型 別為被告本人，再依作案方式研判，因認此二件檳榔攤強盜 案可能是同一人所為，才通知乙○○前來指認等語。而乙○ ○於同年11月21日警詢時向徐文龍警員，指認照片編號8 之 被告（偵卷第30頁），復於同年12月24日警詢時向蔡孟岳警 員，當場指認被告稱：因當日嫌犯有戴口罩，所以長相並不 清楚，但身高體型與被告一樣等語（偵卷第32頁）。 ㈢綜上所述，被告於自白「九騰檳榔攤」犯行前，司法警察早 已掌握上揭鑑定證據，並基於偵查犯罪之專業，研判此二件 強盜案間有所關聯，而合理懷疑該案係被告所為，並後續通 知被害人前後二次指認之作為。依此，本罪已為偵查人員所 發覺，被告對於已發覺之罪，嗣後縱主動陳述自己犯罪之事 實，祇可謂為自白，不能認為自首。原審依自首規定減輕其 刑，容有未洽。
（二）改判科刑
㈠被告上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過重，雖無理由；惟 檢察官上訴意旨，執原判決適用自首不當，則有理由，自應 由本院將原判決關此強盜部分，暨其與「你Ａ發檳榔攤」強 盜所定執行刑部分，均撤銷改判。
㈡茲審酌被告素行不佳，已如前述，於假釋期間猶不知警惕， 再犯本件強盜犯行，足見前案所處刑度顯然不足令其警惕， 其持西瓜刀強盜檳榔攤，非但危及被害人安全、財產，使被 害人乙○○陷於恐懼，更嚴重破壞社會治安，惡性及犯罪情 節均屬重大；所強取財物為1500元，再衡以被告事後對事實 經過程，坦承不諱，雖就法律評價有所主張，尚非否認或匿 飾所為犯行，犯後態度尚可，自述甫出獄即染毒癮、復因車 禍受傷住院、失業、缺錢花用而強盜，未婚無子女，迄未與 被害人達成和解亦未賠償損失，教育程度高職畢業，家庭經 濟情況小康等一切情狀，就被告「九騰檳榔攤」強盜部分， 量處有期徒刑七年六月。
㈢上述改判罪刑，與前開駁回上訴之「你Ａ發檳榔攤」強盜部 分所處有期徒刑八年，定其應執行刑為有期徒刑十三年六月 。又被告所有供強盜所用之西瓜刀一把雖未扣案，惟無證據 證明確已滅失，仍依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收。 至於扣案之紙製刀鞘，未扣案之口罩等物，或屬平日即可穿 戴之服飾，或屬上述西瓜刀之原裝刀鞘，僅屬證物性質，尚 非供犯罪所用之物，均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第330 條、第51條第5 款、
第9 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴
強盜部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 102 年 8 月 9 日
書記官 史安琪
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第320 條第1 項（普通竊盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。刑法第330 條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。