臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第486號
上 訴 人
即 被 告 蘇育司
選任辯護人 林弘明律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 李永基
義務辯護人 楊雪貞律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度訴字第983 號中華民國102 年4 月9 日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第22935 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣屏東地方法院以 91年度訴緝字第35號判處有期徒刑1 年2 月、10月，並定應 執行有期徒刑1 年8 月確定；另因過失致死案件，經臺灣高 雄少年法院以90年度少訴字第8 號判處有期徒刑1 年6 月確 定；又因犯施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以91年度訴 字第79 2號判處有期徒刑7 月、5 月，定應執行刑有期徒刑 10月確定；復因竊盜、恐嚇等案件，經臺灣屏東地方法院以 91年度易字第1225號判處有期徒刑10月、4 月，定應執行有 期徒刑1 年確定；上開各罪徒刑經接續執行，於民國（下同 ）95年12月15日假釋出監付保護管束，至96年12月12日假釋 期滿未經撤銷視為執行完畢。甲○○前因施用毒品案件，經 臺灣高雄地方法院以95年度訴字第321 號判處有期徒刑10月 確定；另因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第 6939號、95年度易字第893 號分別判處有期徒刑6 月、1 年 確定；又因傷害、毀損案件，經臺灣高雄地方法院以95年度 簡字第974 號判處應執行有期徒刑3 月、3 月確定；上開各 罪宣告刑，經臺灣高雄地方法院以95年度聲字第4595號裁定 定應執行有期徒刑2 年7 月，復經同法院以96年度聲減字第 1618號裁定減刑並定應執行有期徒刑1 年3 月15日確定，於 96年7 月16日執行完畢。
二、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品 ，非經許可不得非法持有、販賣，仍意圖營利而基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意，於97年12月30日13時許在（改制前 ）高雄縣大寮鄉光明路上金崙汽車旅館附近產業道路（下稱 A 址）以新台幣（下同）25,000元之代價，向綽號姓名年籍 不詳綽號「大胖」之成年人販入第一級毒品海洛因50包（其
中23包含袋毛重0.6 公克、26包含袋毛重0.4 公克、另1 包 重量不詳；合計淨重略多於7.95公克）以供販賣。適丙○○ 得知乙○○販毒模式為集中購毒者於特定時間、地點交易， 並知悉其交易時間、地點之後，遂向司法警察舉發並配合查 緝；員警丁○○、戊○○、己○○乃於同日13時10分偕同丙 ○○至A 址勘查，乙○○感覺有異，即騎乘車號000-000 號 重型機車將現場等候之買家帶往高雄縣大寮鄉○○路00○00 號旁產業道路上（下稱B 址），上開員警三人與丙○○乃佯 裝購毒者尾隨在後。嗣甲○○騎乘車號000-000 重型機車（ 下稱A 車）至B 址，意圖營利而基於幫助乙○○販賣第一級 毒品海洛因之犯意，在場把風並指示購毒者先在與乙○○距 離約數十公尺之區域（下稱等候區）等候，再依其引導逐一 向前至乙○○所在（下稱交易區）與乙○○交易。嗣有某騎 乘紅色機車之不詳成年男女二人依甲○○引導向乙○○以1, 000 元之代價購得第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）既遂 （上揭部分乙○○所涉販賣第一級毒品、甲○○所涉幫助販 賣第一級毒品罪嫌，業經本院以100 年度上更㈡字第80號分 別判處有期徒刑15年6 月、8 年6 月，經最高法院以101 年 度台上字第406 號判決上訴駁回確定，下稱前案）。甲○○ 另行起意，基於幫助意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意 ，先指示丙○○及上開員警三人在等候區等候，以「一個過 去就好」等語指示騎乘機車雙載之丙○○與丁○○、戊○○ 與己○○，應分開拆作一人上前至交易區、另一人於等候區 等待行動（待甲○○見前組購毒者交易完畢並離開乙○○後 ，再指示其會合）。嗣戊○○於同日13時20分許，由丙○○ 搭載接近交易區之乙○○，乙○○見戊○○手執現鈔（500 元或1000元）作勢購買海洛因，即另行意圖營利而基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意，拿出與戊○○手中現鈔數額相應 重量之海洛因1 包，作勢交付予戊○○而著手販賣第一級毒 品，惟遭員警戊○○趁機出手制伏，乙○○因此販賣海洛因 未遂，員警丁○○、戊○○、己○○即共同逮捕乙○○、甲 ○○，並當場扣得乙○○所有供販賣剩餘之第一級毒品海洛 因49包（含袋毛重0.6 公克23包、含袋毛重0.4 公克26包， 合計淨重7.95公克、純質淨重2.93公克、空包裝總重21.53 公克）、放置毒品之黑色側背包1 個等物，以及與本案無關 之甲○○所有行動電話1 具（序號000000000000000 ，含門 號0000000000號SIM 卡1 張）、記載0000000000電話號碼標 籤47張、乙○○所有500 元紙鈔1 張、100 元紙鈔30張、行 動電話1 具（序號000000000000000 ，含0000000000號SIM 卡1 張）、記載0000000000電話號碼標籤60張。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、證人丙○○之警詢中陳述無證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有 規定外，原則上不具證據能力。證人丙○○於警詢中關於「 一對不詳男子先過去與乙○○交易並離開後，才輪到我與警 方靠近，當時乙○○與甲○○向我表示現場那幾人有點像警 察，所以不可以多人同時靠近交易，我向乙○○說：他們也 是來購買毒品的，那不是警察，這時警員才藉機靠近，警員 手持1 張仟元鈔票，乙○○即自手提包內拿出1 包海洛因要 交易，警員就出手逮捕蘇、李二人，然後我就離開現場」等 證述，核與其嗣後於原審審理中關於此部分事實之證述內容 （見原審訴三卷第89頁）前後不一致，而證人丙○○業於前 案及本案審理中證稱：製作警詢筆錄時大部分都已寫好，只 問我幾個問題，我只大略看一下就簽名等語（見本院99年度 上訴字第956 號卷〈下稱上訴卷〉第149 頁；原審訴三卷第 88頁背面），其警詢筆錄信用性已非無疑；且卷內亦無相關 錄影、錄音電磁紀錄可供勘驗，參以證人丙○○為舉發本件 之線民，其所稱配合員警偵辦而於筆錄上簽名一節，尚難逕 認必屬無稽，故其警詢中證述之上揭交易細節，即難謂具備 較可信之特別情況。是證人丙○○於警詢中之陳述，即無上 揭傳聞法則例外之適用，被告2 人及其辯護人亦均爭執其證 據能力，則證人丙○○於警詢中之陳述應認無證據能力。二、證人丙○○、丁○○、戊○○、己○○等於偵訊時，向檢察 官所為之陳述，均有證據能力
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為 審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利 之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取
供之情事，故可信度極高，自得為證據。證人丙○○、丁○ ○、戊○○、己○○等人於偵查中以證人身分作證前，均經 檢察官告以證人據實陳述之義務及偽證處罰，並命朗讀結文 後始令其等具結（見偵一卷第41、43、44、75頁），已以偽 證罪責之處罰擔保其等證言之真實性。而嗣後上開證人於前 案第一審、二審、及本案之原審審理中到庭作證接受詰問時 ，均未曾主張或表示其等於檢察官偵查中有何遭不法取供之 情事，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有任 意性，而無「顯有不可信」之情形。上開證人嗣於上揭審理 中到庭作證接受詰問，亦已充分保障被告之反對詰問權，依 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應認有證據能力。 被告2 人及其辯護人主張無證據能力云云，殊非可取。三、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之 情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有 明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文 書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發 文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則 指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅 證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「 紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作 。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實 之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之 記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為 調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書 之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明 」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊 證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書， 則均在上開條款適用之範圍。查卷內新甲派出所警員97年12 月30日職務報告書（見警卷第14頁），固係員警丁○○、戊 ○○及己○○就本案特定事件所製作之查緝經過紀錄文書， 惟其內容關於警方查緝之時間、地點等情節之記載，均係公 務員職務上對於一定事實所為之客觀記錄，並不涉及主觀判 斷或意見，而證人丁○○、戊○○、己○○固已於原審到庭 證述，惟就若干查緝時間及地點之說明仍不若上開文書記載 詳盡，依上開說明，此項職務報告書上關於時間、地點等記 錄部分，應有證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法
院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上揭證據以外 ，所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官 、被告2 人及其等辯護人於本院審理中均明示同意有證據能 力（見本院卷第79、80頁），本院審酌各該傳聞證據作成時 之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以 證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反 其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無 遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過 低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得 為證據，而有證據能力。
五、被告2 人及其等辯護人於原審審理時雖主張本案係因員警丁 ○○、戊○○及證人丙○○佯裝買毒者引誘被告犯罪，而查 獲被告及扣得事實欄所示之第一級毒品，認本件屬於陷害教 唆，係違法取得之證據，證人即員警丁○○、戊○○及證人 丙○○之證言，均無證據能力云云。惟查：
1.按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」即「陷害教唆」，所得證據資料，係司法 警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人 因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予 以逮捕偵辦，易言之，所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人 原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意 ，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。故縱其目的在於查 緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已 逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義， 其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力 ；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」， 因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所
蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第 5667號、98年度台上字第6755號、第6845號判決參照）。 2.經查：本案係證人丙○○事先得知被告乙○○販賣毒品之消 息後提供線索予警方查緝等情，業經證人丙○○、證人即員 警丁○○於偵查中證述在卷（見偵一卷第37頁、74頁）；且 在上揭員警3 人及證人丙○○到場前，已有欲向被告二人購 買毒品之前案購毒者（共騎紅色機車之男女）在場等候，被 告甲○○見狀隨即自動指示上揭員警3 人及證人丙○○依規 矩排隊等節，亦經證人丙○○、證人即上揭員警3 人於偵查 及審理中證述明確（詳後述）；又被告乙○○所持海洛因數 量達50包，足認被告2 人在證人即員警丁○○、戊○○、己 ○○與證人丙○○到場且佯裝為購毒者之前，原即有分別有 意圖營利販賣、幫助販賣海洛因予到場購毒者之犯罪意思， 非經上開證人到場佯裝欲購買毒品之引誘始創造販賣海洛因 之犯意。揆諸上開說明，本件員警戊○○佯裝購毒者接近被 告2 人，僅係提供原即有犯罪意思之被告2 人落實其犯意之 機會，屬於合法偵查手段之「釣魚偵查」。是扣案毒品、證 人即員警丁○○、戊○○、己○○及證人丙○○等人之證述 ，均非引誘或教唆犯罪之違法、不正當手段取得之證據，應 認有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人被告乙○○、甲○○均矢口否認有何販賣或幫助 販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告乙○○辯稱：當天在金 倫汽車旅館那邊，伊問大胖有無認識在後面追的人，他說不 認識，丙○○等人走過來跟伊說他們已經等很久，藥癮發作 ，問伊可不可以撥海洛因給他們，伊懷疑是警察，且被圍住 不可能要賣毒品給他。伊到場時就看到甲○○與大胖都在現 場，伊是跟大胖買3,000 元海洛因共1 大包及2 包小包，購 得海洛因後即站在路旁，真正在該地販毒者係「大胖」，員 警竟縱放「大胖」而逮捕伊；扣案海洛因49包中僅有4 包（ 2 大2 小）係伊所有，其餘海洛因皆是員警從旁草地上拾起 放入伊所有之扣案黑色側背包，且員警嗣後還要伊承擔罪責 、隨便指認上手，可見本件係員警為求績效而蓄意栽贓；員 警到庭之證述前後矛盾，可見指認伊販毒各節，並非事實； 縱認員警戊○○曾執現金試圖向伊購毒，惟伊並未答允或取 出毒品交付，雙方就買賣毒品之意思表示尚未合致，未達販 賣第一級毒品犯行之著手階段云云；被告甲○○則辯稱：伊 當天是去那跟大胖購買毒品，在那邊等時，1 個男生及女生 拜託伊載他們去大胖那邊，伊載到大胖那邊那個女生走過去 跟大胖講話，但不知有無交易。那女生走前面時，伊後面那
個男生就把抓伊，伊跟戊○○完全沒有關係。證人丙○○既 證稱在場販毒者係一個收錢、一個交貨，而員警未從伊身上 搜得任何金錢及海洛因，足佐伊非販毒者之事實；縱認伊有 幫助乙○○販賣事實，惟伊並未向員警戊○○、己○○說一 個一個來，且伊並無機會指示該距離甚遠之2 人；伊在場僅 說了一句一個過去就好，其幫助販賣海洛因罪業經前案判決 確定，不應再次論罪云云。
二、本件員警丁○○、戊○○及己○○係因線民丙○○舉發毒品 交易之線報，因而於上揭時間分作線民丙○○及丁○○、戊 ○○及己○○兩組，分別騎乘機車（前組下稱B 車、後組下 稱C 車）雙載之方式抵達A 地、輾轉抵達B 地查緝；其等抵 達B 地後，被告甲○○出面稱「一個過去就好」，表明一次 只有一個購毒者能接近乙○○所在（即交易區）之交易規則 ，若為兩人一組之購毒者，只能有其中一人騎車向前，另一 人須留在原地等待（即等候區），待交易結束後再趨前會合 ；證人丙○○及上揭員警3 人即依指示拆開原組合，先由證 人丙○○騎乘B 車向交易區前進，嗣被告甲○○騎乘A 車以 三貼方式搭載前案女購毒者、員警丁○○駛近交易區，以使 被拆作兩處之購毒者會合，前案購毒者因此成功會合離去， 惟證人丙○○因已先騎乘B 車返回等候區，故被告甲○○即 騎乘A 車搭載員警丁○○迴轉，員警丁○○原恐自己單獨一 人無法成功制伏被告2 人而暫不出手，任被告甲○○繼續載 送其掉頭，此時卻見丙○○騎乘B 車搭載員警戊○○駛近交 易區，後座之員警戊○○並取出紙鈔佯裝欲向被告乙○○購 毒，待被告乙○○亦取出毒品作勢交付時，員警戊○○判斷 時機成熟便出手逮捕被告乙○○，員警丁○○見狀亦同時出 手逮捕載送自己之被告甲○○等事實有下列證據可佐，堪信 為真：
㈠舉發本案之線民丙○○、員警丁○○、戊○○、己○○之證 述約略如下：
1.證人丙○○於前案偵訊、審判中、本案原審審理中證稱：伊 自朋友處取得一個販毒者的電話號碼，伊撥打電話得悉交易 毒品之時間、地點後，即帶員警三人佯裝購毒者一同前往， 伊記得中間有改過地點，在查獲地點前方（即等候區），有 人向伊表示不要多人靠過去查獲地點（即交易區），要一個 一個來，交易區與等候區之間約距離十多公尺，要等人來帶 才可以再向前，伊前方有組一男一女騎乘機車的購毒者，伊 與丁○○一車，推由伊出面購買等語（見偵一卷第74頁、原 審訴二卷第19-21 頁、訴三卷第84-86 頁）。 2.證人即員警戊○○於前案偵訊、審理中，本案原審審理中證
稱：拍攝查緝過程之監視錄影設備是丁○○裝設在安全帽護 目鏡前方的，伊等數人佯裝購毒者至現場時，甲○○出面阻 擋伊等一起靠近乙○○，表示應依序一個個向前，否則乙○ ○會怕，甲○○在現場接送購毒者往返於交易區及等候區； 前一組購毒者係一男一女，男的先接近乙○○交易、女的在 等候區等，甲○○載送該名女的及丁○○前往交易區時，該 名女購毒者與男購毒者會合後即行離去，伊認丁○○由甲○ ○搭載靠近乙○○，恐其一人無法完全控制現場，即由丙○ ○載送伊前去乙○○所在之交易區；就伊所目睹部分，伊係 靠近乙○○之第3 台機車（第1 台為1 男子、第2 台為甲○ ○載1 女子及丁○○、第3 台為丙○○載伊），靠近乙○○ 之際，伊即掏錢（多少錢忘記了）出來佯裝要購買毒品，伊 沒有與乙○○對話，但乙○○見狀有要拿1 包毒品要給伊， 伊即將錢放回去，將乙○○抓起來等語（見偵一卷第38頁、 原審訴二卷第7-11頁、訴三卷第117-121 頁）。 3.證人丁○○於前案偵查、審判中、本案原審審理中證稱：伊 獲丙○○線報得悉有毒品交易，因而與戊○○、己○○偕同 丙○○至A 址，再輾轉抵達B 址，伊等接近查獲地點時，甲 ○○要求伊等排隊，並須1 個1 個上前去與乙○○交易，意 即1 台機車只能1 個人上去，不能同時兩個人上去購買毒品 ，之後由丙○○先騎乘B 車向前，伊知前1 組購毒者為1 男 1 女，交易結束後即離開現場；接著戊○○佯裝購毒者上前 與乙○○交易，伊即趁機抓住甲○○，戊○○、己○○則抓 住乙○○；伊等當時分作3 台機車接近乙○○，次序為伊、 戊○○、己○○；伊原在前方即一直向後觀望後方之戊○○ 、己○○是否上來支援；伊見戊○○上前、乙○○拿毒品出 來，戊○○隨即趨前逮捕乙○○、雙雙倒在地上，伊見機就 一起動手抓人（甲○○）等語（見偵一卷第37-38 頁、原審 訴二卷第3 反面、4 、6 反面、11反面、12反面頁、訴三卷 第122-126 頁）。
4.證人即員警己○○於前案審判中證稱：伊與同事即丁○○、 戊○○一同於上揭時間至上揭地點查緝販毒行為，因甲○○ 要求只能由一個人靠近乙○○，否則乙○○會害怕，伊等即 拆開成三批接近被告乙○○，順序為丁○○、戊○○、伊， 丙○○有上前接近被告乙○○，其接近的時間與丁○○接近 乙○○的時間差不多，其餘就如同伊兩位同事在偵查中所說 的一樣等語（見原審訴二卷第15反面-17 頁）；復於本案原 審審判中證稱：伊到查獲現場甲○○有告訴伊等1 次1 個人 過去，不願意有人同時靠近，伊排在後方，有見到戊○○與 乙○○間有伸手要交付東西的動作，戊○○即開始動手抓人
，伊見到戊○○動手即衝上前去等語（見原審訴三卷第127- 128 頁）。
㈡原審當庭勘驗員警丁○○配帶監視錄影設備所攝得之查緝過 程影像，其內容約略如下，有原審102 年2 月19日勘驗筆錄 （除記載勘驗內容外，其餘內容經勘驗與該院法官助理報告 相符，則法官助理報告係經原審勘驗，並引為勘驗筆錄之一 部無訛，見原審訴三卷第149 、150 、159-164 頁）、102 年3 月26日勘驗筆錄（見原審訴三卷第234 頁背面至237 頁 ）影像擷取畫面6 張（見警卷第17頁）可憑（括號內除時間 、代號之記載外，係參酌上揭證述等卷證所註解之判斷、判 斷依據）：
1.丙○○與丁○○共乘B 車接近A 址，途中討論本次行動之成 功機率，丁○○稱抓不到就算了，不會失了丙○○的禮，丙 ○○稱其覺得要抓到販毒者很簡單，拿久了就不會被懷疑等 語，丁○○則表示不以為然，嗣丙○○騎乘B 車到達A 址時 空無一人，丁○○即稱都沒看到人，丙○○應該是被懷疑了 （臭掉了），要丙○○打電話求證為何沒人，嗣戊○○、己 ○○共乘雙載之C 車接近作狀詢問（13:13:37），丁○○趕 緊令C 車繼續向前騎、不要停、不要說話（以免遭懷疑）。 2.丙○○依囑撥打販毒者電話，通話後確認須跟隨前導車轉移 地點（13:14:56），丙○○騎乘B 車繼續向前行駛跟車，一 度找不到前車（13:15:17至13:17:38），之後繼續跟車前進 ，途中見前方有另1 台雙載機車（下稱D 車，即前案購毒者 ），前座之人戴黑色安全帽、著米色上衣、叼菸，後座之人 戴深灰色安全帽、著黑色寬鬆外套、外套背後有一橫白線、 袖邊有一直白線（13:18:30，白線似反光飾條）。 3.丙○○繼續騎乘B 車向前行駛約1 分鐘，旁邊有人出聲，丙 ○○詢問「怎樣啦？」（13:19:44），該人表示「一個過去 就好」（13:19:45），丙○○及丁○○推由丙○○過去並停 下B 車，此時可見B 車前方之等候區有3 個人（13:19:48） ，中央之人騎乘機車、頭戴黑色安全帽、著米色上衣（D 車 前座之人），靠右之人站在路邊、頭載深色安全帽、著黑色 寬鬆外套（D 車後座之人），靠左之人身著黑衣騎乘機車。 嗣D 車前座之人騎乘D 車朝交易區前進、D 車後座之人站立 於路邊等候、另1 黑衣騎士則消失於畫面中（13:19:52）。 4.B 車部分推由丙○○上前，丙○○即向丁○○表示「啊嘸五 百你拿一千」（13:20:3 ），丁○○答覆（13:20:5 ，內容 聽不清楚），丙○○（平頭髮型，著肩上土黃色、肩下褐色 之雙色夾克、長袖布料呈褐色細直紋路）即騎乘B 車朝交易 區前進（13:20:5 ）。
5.丁○○於路邊等待一段時間後，出聲詢問「他要出大罐的還 是小罐的」（13:20:33），嗣甲○○向丁○○表示「來，我 把你載過去，車牌幫我擋著啊！」（13:20:37，應係表示載 送在等候區之丁○○與前方交易區之丙○○會合），丁○○ 出聲答允（13:20:44），甲○○隨即騎乘A 車搭載D 車後座 之人、丁○○2 人，三貼共同朝交易區方向前進（13:20:46 至13:20:48，畫面旋轉可見丁○○前方有一深灰色安全帽之 人、再前方為甲○○之後腦勺）。
6.途中丁○○叫嚷「哭么，恁爸的車在那裡」（13:21:2 ，應 係看見丙○○騎乘之B 車），甲○○答稱：「彎過去啊」（ 13:21:4 ，應係告知丁○○迴轉後再會合即可）；嗣夾在甲 ○○與丁○○中間之D 車後座之人下車（13:21:7 ，深灰色 安全帽），走向騎乘D 車在旁等候之D 車前座之人（13:21: 10，此時可見原三貼夾在中間之人頭戴深灰色安全帽、身著 黑色寬鬆外套、七分褲、黑鞋側有白線，即為上揭3.在路旁 等候之人）上車後，D 車上二人雙雙離去。
7.甲○○一邊騎乘A 車迴轉朝向等候區，一邊稱「我叫他們一 個過來，他們在躊躇，不要過來」（13:21:13），旋見乙○ ○頭戴米色安全帽、著黃灰雙色夾克位於路旁（13:21:18， 甲○○前一句應係向乙○○報告在等候區由戊○○、己○○ 雙載之C 車狀況），甲○○繼續搭載未下車之丁○○返回等 待區，旋即遇上騎乘B 車之丙○○，丙○○表示「我朋友啦 」（13:21:20，應係丙○○載送其佯稱為朋友之戊○○前來 ），甲○○繼續向前騎乘，嗣表示「喔！是你朋友，你也要 講，叫一個過來還在那邊躊躇」（13:21:32，與甲○○向乙 ○○報告戊○○之C 車剛才躊躇之情形相符），丙○○回稱 ：「他們就會怕啊」（13:21:36）。
8.丁○○突然喝令甲○○下車，甲○○回頭看向員警丁○○（ 13:21:40），員警喝令甲○○不許跑，並抓住其衣領制伏甲 ○○（13:21:49）。
㈢此外，上揭員警動手逮捕後，於被告乙○○所在處扣得海洛 因49包、黑色側背包1 只，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1 紙、現場照片2 張、法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定書1 紙（見警卷第8-9 、18頁，偵一卷第64頁）在卷可 稽。綜上，證人丙○○、證人即員警丁○○、戊○○、己○ ○均證述前往現場係為查緝販毒行為，甫達B 址即經販毒者 告知，交易規則為只能有一個人須單獨前往具有相當距離之 交易區交易、若為機車雙載須有1 人先在等候區等待，且現 場可見前方已有1 男1 女雙載之購毒者，男先女後分開前往 交易區，核與上揭監視錄影光碟勘驗結果俱相符，堪信上揭
證人所證述之販毒者訂立交易模式一節為真。又證人即員警 丁○○、戊○○、己○○均證述被告甲○○即為出聲「一個 過去就好」維持交易秩序之人，並依上揭監視錄影光碟勘驗 結果，該人先出聲阻止丙○○及員警3 人任意前進後，嗣放 行丙○○前往交易區，並在場阻止其他人前進交易區；被告 甲○○再向員警丁○○表示「我把你載過去，車牌幫我擋著 」，騎車搭載D 車後座之人、員警丁○○共同前往被告乙○ ○所在位置，將車上之D 車女子放下後，又向被告乙○○報 告「我叫他們一個過來，他們在躊躇，不要過來」，均如上 述；是參以上揭交易歷程之始末觀之，該維持秩序之人即為 載送員警丁○○並嗣為其逮捕之被告甲○○無誤。是被告甲 ○○確有以表示一個過來就好、在場阻止其他人前進、報告 後車情況之行為，幫助被告乙○○販賣海洛因予佯裝購毒之 員警戊○○，堪以認定。又證人即員警戊○○證稱自己取出 現鈔握在手上，被告乙○○見其手中現鈔即作勢交付手中海 洛因毒品，核與證人丁○○、己○○均證述目睹戊○○與乙 ○○間有試圖交易海洛因之動作等語相符；而員警戊○○趁 此機會出手逮捕乙○○，員警丁○○見狀亦同時動手制伏被 告甲○○，員警己○○則在旁支援，上揭員警3 人之證述亦 大致相符；參以被告乙○○、甲○○所依循之上揭交易模式 ，買賣雙方之接觸時間短暫、貨品種類及數量單純（500 元 海洛因1 包、1000元海洛因1 包兩種，詳後述三、㈢所示） ，且業已於短暫時間中迅速完成前筆交易（即販賣予前案購 毒者部分），是以員警戊○○手握（500 元或1000元）現鈔 接近被告乙○○之行為，就上揭交易情狀觀之，已足以彰顯 其要約購買海洛因之意思表示，被告乙○○目睹員警戊○○ 手中之鈔票面額，可迅速得悉買方欲交易之數量，是以其手 握相應金額之海洛因作勢交付之回應行為，堪認已藉由其行 為表示允諾出售海洛因之意思表示，是員警戊○○與被告乙 ○○間互以行為之默示意思表示達到意思表示合致，堪認被 告乙○○之販賣第一級毒品行為業已達著手階段。三、被告二人雖以上揭情詞置辯，惟查：
㈠被告乙○○於前案之偵訊及審判中供稱：「這49包都是我跟 大胖買的」、「被捉當天下午1 點，在金崙汽車旅館附近產 業道路上以2 萬5 千元跟大胖買的」等語（見偵一卷第26頁 ）、「我跟大胖交易完之後，因為我在旁邊施用毒品，警察 就抓我」、「（你身上為何會被扣到49包海洛因？）我剛跟 大胖交易完」等語（見上訴卷第159 頁），業已自承扣案海 洛因俱為其所購入。被告乙○○雖另辯稱當時承認係受迫擔 罪云云，惟其自承扣案毒品為其所有時，仍一概否認有任何
販賣海洛因之犯罪行為，辯稱自己僅係購毒者，並無任何自 承犯罪之供述，與其所述被迫「擔罪」一節即不相符，是被 告乙○○嗣後辯稱扣案海洛因非其所有、之前承認係員警逼 供云云，已難採信。被告乙○○另辯稱員警從草地附近拾起 海洛因塞入其所有之扣案側背包，事後並請其施用其中一包 要其擔罪云云，惟被告乙○○聲稱扣案之45包海洛因非其己 意持有一節，核與其於警詢及第1 次偵訊中另供稱：「扣案 毒品其中45包是現場1 名綽號大胖之男子丟給我的」（見警 卷第3 頁）、「毒品為大胖所有，我當日下午1 點10分左右 到現場，大胖就將包包交給我，大胖向我表示等一下就回來 ，人就走了，警察馬上就到，警察在我身上查獲上開海洛因 」（見偵一卷第11頁）顯不相符；就其聲稱購入50包、扣得 49包，中間差距之1 包係因員警提供其施用並栽贓陷害一節 ，亦與其於前案審判中所辯稱：「我向大胖購買50包毒品， 我是要自己吸食，因為當時我要去台北工作，我已經吸食1 包，所以剩49包」（見本院100 年度上更㈠字第14號卷〈下 稱上更㈠卷〉第61頁）互不相符。被告乙○○辯稱前後反覆 、互不相容，堪認其所辯上情僅屬犯後飾卸之詞，洵無足採 。
㈡被告乙○○自稱係購毒者而非販毒者，惟其身上扣得共計49 包夾鏈袋裝之海洛因、包數眾多，參以海洛因量稀價昂、每 一次分裝均會導致海洛因粉末殘留於夾鏈袋壁而有所損失， 若非為販賣海洛因之目的，甚難想像會選擇如此包裝之貨品 購入；又監視錄影中佯裝購毒者之證人丙○○於前進交易前 曾敘及「500 」、「1000」，員警丁○○在等候區等待時亦 曾向被告甲○○詢及貨品種類為「大罐」、「小罐」，堪認 現場販毒者所販賣之商品僅有「500 元之海洛因」、「1000 元之海洛因」兩種規格，此有上揭監視錄影光碟勘驗報告可 佐，核與扣案之49包海洛因僅區分作兩種容量（一為毛重0. 4 公克、一為毛重0.6 公克）一節相符，亦有上揭扣押物品 目錄表可稽；又被告乙○○與前案購毒者即1 男1 女之間已 成功交易1 包1000元之海洛因，業為前案所認定明確，是被 告乙○○復見員警戊○○手執鈔票佯裝購買時，隨即作勢要 將手中之海洛因毒品交付，其辯稱自己僅為單純購毒者云云 ，自難採信。
㈢按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成 犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行 為以前之準備行動，係屬預備行為；毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容 表示合致時，即可認為已經著手於實行販賣毒品構成要件之
行為（最高法院101 年度台上字第5452號判決參照）。被告 乙○○辯稱就本件販賣第一級毒品海洛因行為未達著手，惟 意思表示本不以言語傳達之明示意思表示為限，被告乙○○ 見員警戊○○掏出現鈔而佯裝為要約購毒之默示意思表示後 ，隨即以作勢交付手中海洛因行為以資回應，其行為已屬允 諾出售海洛因之默示意思表示，雙方間就販賣及購入海洛因 毒品之約定，業以員警戊○○手上現鈔金額為約定價額、相 應價格（500 元或1000元）數量之海洛因為約定標的，相互 表示出合致之要約及允諾默示意思表示，既如上述，本件應 認被告乙○○之販賣海洛因犯行已達著手階段，被告乙○○ 辯稱未達著手云云，亦難採信。
㈣被告甲○○雖針對證人丙○○於原審審理中證述交易方式是 「一個收錢、一個交貨」等語，辯稱員警嗣在其身上並未扣 得任何金錢或毒品，堪信其非販毒者云云。惟證人丙○○於 原審審理中對於自己是走路或騎車、單獨或與員警共同接近 販毒者，若騎車有無載送員警、搭載人別為何等交易細節， 均已不復記憶，或陳述態度不十分肯定、甚沉默無法作答， 並表示事隔已3 、4 年了等語（見原審訴三卷第83-91 頁） ，參以其於事發當時並非掌握現場查緝行動之人，復為載送 員警而往返奔波、為消弭被告2 人疑慮而於員警戊○○購毒