臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第478號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 柳育鑫
上 訴 人
即 被 告 許小菁
上 訴 人
即 被 告 劉怡萍
上 訴 人
即 被 告 張志斌
上 訴 人
即 被 告 王昭樑
上5 人共同
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
莊曜隸律師
上 訴 人
即 被 告 黃振民
選任辯護人 鍾義律師
上 訴 人
即 被 告 王金城
選任辯護人 楊櫻花律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院101
年度訴字第133 號中華民國102 年2 月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署100 少連偵字第59號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國85年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高 雄地方法院以85年度訴字第2402號判決判處有期徒刑9 年確 定，於90年4 月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經 撤銷假釋入監執行所餘殘刑4 年25日，於97年9 月7 日縮刑 期滿執行完畢。
二、子○○係址設高雄市○○區○○路00號「鑫潮通訊行」負責 人（99年1 月前該通訊行係設於高雄市○○區○○路000 號 2 樓之3 ），與少年陳○誠、江○峻（起訴書及原判決均誤 載為江○俊）、劉○杰（該3 人均另案移送臺灣高雄少年法 院審理）、林邦傑（另經檢察官諭知緩起訴處分）、洪文生 （業經臺灣高雄地方法院以101 年簡字2025號判決判處罪刑
確定）、顏有志（業經原審判處罪刑確定）、午○○、乙○ ○、卯○○、甲○○等人，意圖為自己不法之所有，共同基 於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，由子○○、午○ ○於98年11月間，向乙○○借用其高雄縣大寮鄉○○路000 ○00號5 樓之地址及號碼00-0000000號之市內電話，連同子 ○○於98年9 、10月間委託卯○○申設之號碼00-0000000號 市內電話，作為渠等虛偽申辦門號時留予電信公司回撥核對 之用，再將自竊盜集團處取得之失竊證件，或利誘顏有志、 乙○○、洪文生、少年江○峻、劉○杰竊取之親友證件，或 甲○○自友人丁○○處取得之證件，或借款人借款時質押之 證件等方式收集而得之證件，直接交付或經由少年陳○誠轉 交子○○、午○○、卯○○、乙○○，由子○○、午○○、 卯○○、乙○○在電信公司行動電話服務申請書等文件上之 申請人簽名欄或立同意書人欄，冒用他人名義偽簽渠等之署 押，並填寫向乙○○借用之通訊地址及電話號碼或由卯○○ 申辦之電話號碼供電信公司查證使用，而偽造上開行動電話 申請書等文件，連同前開身分證及駕照影本等資料，持以向 為圖業績而分別與渠等有犯意聯絡之震旦電信股份有限公司 （下稱震旦電信公司）左營店業務員辰○○、未○○、台灣 大哥大電信股份有限公司（下稱臺灣大哥大公司）高雄五福 門市業務員謝伊菱（另經檢察官諭知緩起訴處分）及其他不 知情之通訊行業者，申辦行動電話門號。嗣如附表一所示之 電信公司接獲辰○○、未○○、謝伊菱及其他通訊行業者轉 送之申請書後，依子○○等人填寫之通訊地址及電話確認申 請者身分時，即由子○○、午○○、卯○○輪流接聽，並佯 稱如附表一編號1-1 、1-2 、2-1 、2- 2、3 、4 、9 至16 、18-1（下稱附表一A 部分）所示門號係由如附表一A 部分 所示之人申請云云，使如附表一A 部分所示電信公司誤信渠 等為申請人本人，因而陷於錯誤，將如附表一A 部分所示門 號SIM 卡及搭贈之行動電話交予子○○等人，子○○等人取 得上開門號SIM 卡及搭贈之行動電話後，即以每門新臺幣（ 下同）2,500 元或其他不詳之價格出售牟利，得款朋分花用 ，足生損害於如附表一A 部分所示之名義人，及如附表一A 部分所示電信公司對於行動電話門號管理之正確性。三、乙○○、午○○、林邦傑意圖為自己不法之所有，共同基於 詐欺取財之犯意聯絡，推由林邦傑提供身分證予乙○○、午 ○○，持向分別與之有犯意聯絡之未○○、辰○○申辦行動 電話門號（詳如附表一編號17-1、17-2）。亞太電信股份有 限公司（下稱亞太電信公司）、台灣大哥大公司接獲未○○ 、辰○○轉送之申請書後，誤以為林邦傑確實有使用行動電
話之真意，因而陷於錯誤，將如附表一編號17-1、17-2所示 門號SIM 卡及搭贈之行動電話交予乙○○等人，乙○○等人 取得上開門號SIM 卡及搭贈之行動電話後，即以不詳之價格 出售牟利，得款朋分花用，足生損害於亞太電信公司、台灣 大哥大公司對於行動電話門號管理之正確性。
四、嗣因如附表一所示之被害人接獲電信公司催繳電話費用，發 覺有異而報警處理，經警方持搜索票前往子○○等人住處執 行搜索，始循線查悉上情。
五、案經巳○○○、酉○○、申○○、丙○○、戌○○、地○○ 、亥○○、辛○○、己○○、戊○○、台灣大哥大公司、震 旦電信公司、遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司） 、亞太電信公司訴由高雄市政府警察局三民第一分局移請臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人丁○○於警詢中所為之陳述，具有證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有 規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整 體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信 之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信 之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述 ，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情 況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受 外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整 、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判 斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具 較可信之特別情況，合先敘明。
㈡證人丁○○於警詢與其於原審、本院審理時之陳述，有前後 不一之情形，致有「警詢與審判陳述不符」之情形。經查， 證人丁○○於警詢之供述，依筆錄記載內容，係採取一問一 答方式為之；另就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀
事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之 干擾或不當之誘導；而該警詢筆錄內容，係經證人丁○○閱 覽後簽名、捺印，表示無訛，且確認係其自由意識下供述， 足認證人丁○○於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。是 證人丁○○於警詢中所為與原審及本院審理時不符之陳述， 顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被 告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程 並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人 丁○○於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形 ，而具有證據能力。
二、本案其餘傳聞證據之證據能力：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已分別表示對於全案其餘傳聞證據之證據能力均無意見， 且同意作為本案之證據（見本院卷一第140 至146 頁、卷二 第85頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被 告及辯護人已同意本案其餘之傳聞證據均有證據能力，本院 斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形， 是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分：
一、上訴人即被告子○○、辰○○、未○○、午○○、卯○○、 乙○○等6 人（下稱被告子○○、辰○○、未○○、午○○ 、卯○○、乙○○）部分：
訊據被告子○○、辰○○、未○○、午○○、卯○○、乙○ ○等6 人對於前揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷一第133 頁 、卷二第15、85頁），本院審酌：
㈠被告子○○、辰○○、未○○、午○○、卯○○、乙○○上 開自白，核與告訴代理人朱陳怡、林佳青、王子奇、劉鎮儀 、陳怡婷、華皇傑之指訴，證人即被害人庚○○、申○○、 宇○○○、巳○○○、己○○、丙○○、地○○、丑○○、 酉○○、亥○○、戌○○、辛○○、天○○、戊○○、林美
蘭之證述，證人陳○誠、江○峻、劉○杰、洪建國、林芳姿 、曾楚鈞、陳璋訓（原判決誤載為陳章訓）、陳姿君、林邦 傑、謝伊菱之證述情節相符（分別見警卷一第163 至166 頁 、第193 至198 頁、第265 至269 頁、第276 至279 頁、第 292 至295 頁、第303 至306 頁、第313 至315 頁、第329 至333 頁、第341 至343 頁、第358 至361 頁、第364 至36 6 頁、第374 至379 頁；警卷二第1 至3 頁、第10至13頁、 第20至24頁、第59至64頁、第103 至113 頁、第116 至122 頁、第125 至128 頁、第166 至169 頁、第207 至211 頁、 第229 至231 頁、第295 至297 頁、第301 至302 頁、第31 0 至313 頁、第316 至318 頁、第326 至330 頁、第333 至 341 頁；偵卷第60至64頁、第135 至137 頁）。 ㈡此外，並有亞太電信公司行動電話服務申請書、台灣大哥大 公司行動通信網路業務服務申請書、專案同意書、遠傳電信 公司行動電話服務申請書、遠傳電信公司行動電話號碼可攜 服務申請書、亞太電信公司冒名申請聲明書、遠傳電信公司 第三代行動電話服務申請書、遠傳電信公司行動電話業務契 約、震旦電信公司與遠傳電信公司經銷合約、震旦電信公司 與台灣大哥大公司門號代辦經銷合約書、亞太電信公司行動 寬頻代理經銷合約書、遠傳電信公司人頭門號申辦資料、戊 ○○、穆玟橋至遠傳電信公司填寫未申請書資料、戊○○遠 傳電信公司之帳單、戊○○未申請門號聲明書、遠傳電信公 司損失紀錄、亞太電信公司針對戊○○、穆玟橋門號損失明 細表、亞太電信公司損失名冊、亞太電信公司通聯調閱查訊 單、台灣大哥大公司損失明細、宏煜通訊公司申辦門號資料 、電信警察第三中隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押 物照片、遠傳電信公司回函等件在卷可稽（分別見警卷一第 171 至185 頁、第280 至290 頁、第297 至301 頁、第307 至312 頁、第318 至328 頁、第334 至339 頁、第345 至35 7 頁、第362 至363 頁、第368 至373 頁、第380 至385 頁 ；警卷二第4 至9 頁、第14至19頁、第29至39頁、第65至75 頁、第132 至142 頁、第320 頁；偵卷第138 至139 頁、第 143 至145 頁、第154 至165 頁）。
㈢綜上所述，被告子○○、辰○○、未○○、午○○、卯○○ 、乙○○等6 人上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與 事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是此部分事證已臻明 確，被告子○○、辰○○、未○○、午○○、卯○○、乙○ ○此部分之犯行均堪認定，均應予以依法論科。二、上訴人即被告甲○○部分：
訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）固坦承認識丁
○○，曾介紹丁○○向寅○○申辦行動電話門號等事實，惟 矢口否認有何本案詐欺取財及行使偽造私文書等犯行，辯稱 ：伊沒有冒用丁○○的名義去辦理台灣大哥大0000000000、 0000000000門號行動電話（下稱系爭門號行動電話），伊是 介紹丁○○給寅○○辦理系爭門號行動電話云云。經查： ㈠證人丁○○於警詢、偵查及審判中分別證述如下： ⒈於99年5 月10日警詢時證稱：系爭門號行動電話是有人使用 我的身分證及健保卡雙證件冒名申辦的。警方所提示該2 份 行動電話申請書內申請人簽章欄，我不確定是不是我填寫的 ，但筆跡很像我寫的。我曾於97年4 月間將身分證、健保卡 交給朋友甲○○去申辦行動電話門號，當初他跟我說他要做 生意需要2 個門號行動電話，因為我跟他認識10幾年了又住 在隔壁村，所以我才同意幫忙他申請給他使用。我不記得同 意他申辦的門號為何，申辦成功後他有拿2 枚門號SIM 卡給 我等語（見警卷二第41至44頁）。
⒉於99年6 月28日警詢時證稱：我沒有於99年1 月14日、99年 1 月25日持雙證件前往台灣大哥大公司高雄五福店申辦系爭 門號行動電話。98年2 、3 月間我曾將身分證、健保卡交給 朋友甲○○，他說他可以幫我代辦健保補助費，所以要拿我 的雙證件去幫我代辦住院證明書，但隔了2 、3 天我去向他 拿證件他才將證件還給我，並跟我說沒有辦成功，因為要本 人去醫院才可以辦等語（見警卷二第46至48頁）。 ⒊於100 年10月12日偵查中證稱：甲○○跟我說他要做生意， 需要電話，要我申辦門號，他要預付卡就可以了，我答應他 ，於是他就拿了申請書來我家填寫，當時有說申辦好後電話 的SIM 卡要給我，甲○○只能拿走門號，簽完申請書隔幾天 ，我遇到甲○○，他說可以幫我辦住院證明補助，我就拿身 分證、健保卡雙證件給他，2 、3 天後我問他辦的怎樣，他 跟我說要本人才能辦，並把證件還給我，卷內0000000000號 行動電話申請書不是我簽名的等語（見偵卷第183 至184 頁 ）。
⒋於101 年11月28日原審審理時證稱：甲○○有拿電話申請書 到我家寫，申請書及地址都是甲○○寫的，他總共寫了5 、 6 份才叫我簽名，我沒有在台灣大哥大五福店辦過行動電話 ，警卷二第55至58頁2 份行動電話申請書之申請人簽章不是 我簽的。甲○○以前跟我是要好的朋友，甲○○要做生意需 要兩支行動電話，叫我幫忙，過幾天甲○○拿行動電話的申 請書去我家填寫，我拿我的身分證讓甲○○填寫申請書，寫 了5 、6 份後，甲○○叫我簽名，申請書上的住址、姓名是 甲○○寫的，我只是簽我的名字而已。甲○○說他只要門號
，要用預付卡來打，過2 、3 天後，他有拿2 張SIM 卡給我 。甲○○拿申請書讓我簽名，我也有簽，簽名的部分我有同 意甲○○拿去申辦行動電話門號，我自己簽名以外的部分， 沒有同意甲○○再拿去辦理行動電話門號等語（見原審卷三 第41至42頁）。
⒌於102 年7 月16日本院審理時證稱：之前我有在中華電信申 請過1 次行動電話門號給甲○○使用，因為甲○○說他要做 生意，需要2 個門號，還跟我說他要預付卡就好了，要我幫 忙他，除此之外，我沒有辦過其他行動電話門號給甲○○。 之前我有將我的身分證和健保卡交給甲○○，因為他說要幫 我辦理住院證明，後來甲○○說要本人去申請才能辦理。警 卷二第55頁至58頁之台灣大哥大行動電話申請書2 份，我並 沒有同意甲○○去辦理。警卷二第55至56頁0000000000號行 動電話的申請書是我簽名的，但警卷二第57至58頁00000000 00號行動電話的申請書不是我簽名的等語（見本院卷二第31 至38頁）。
⒍按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（ 最高法院74年度台上字第1599判例意旨參照）。查證人丁○ ○於警詢、偵查及審判中，對於「何時何原因將身分證和健 保卡交給甲○○」及「系爭門號行動電話申請書是否伊簽名 」等問題之陳述雖前後不一，然其就「伊確曾將身分證和健 保卡交給甲○○」及「伊曾應甲○○之要求，辦理2 個門號 行動電話預付卡給甲○○做生意使用，除此之外，伊並無同 意任何人以其名義申辦系爭門號行動電話」等基本事實之陳 述，則前後始終一致，僅就上開細節部分，因時間較久而淡 忘混淆，此亦在情理之內，自不能執此而為有利於被告甲○ ○之認定。參以系爭門號行動電話倘與被告甲○○無關，其 為何供陳伊介紹丁○○向寅○○辦理系爭門號行動電話（見 警卷一第187 至189 頁）；而證人寅○○否認曾幫丁○○辦 理系爭門號行動電話（詳後述）；佐以證人丁○○與被告甲 ○○為朋友關係，兩人認識多年又係同鄉（見警卷一第187 頁；警卷二第43頁；偵卷第63頁）；且證人丁○○亦具結聲 明系爭門號行動電話係他人冒用其名義所申請，此有聲明書 影本1 份在卷可稽（見警卷二第52至54頁），足認證人丁○ ○應無蓄意捏造情節而誣陷被告甲○○之理。
㈡證人寅○○於本院審理時證稱：我之前是通信行的業務人員 ，我認識甲○○及丁○○，很久以前約97、98年間我曾幫丁 ○○辦過行動電話門號，因為當時我只有住丁○○家1 天而 已，隔天我就回去了，我需要業績，所以就問丁○○要不要 辦門號，他有答應，且因為遠傳只能辦1 個門號，所以我只 有幫丁○○辦理1 個遠傳的門號而已。我幫丁○○收資料辦 理行動電話門號，只有我住在丁○○家中那一次而已，系爭 門號行動電話申請書並不是我拿給丁○○簽名的，因為我們 經手的台灣大哥大申請書不是這種格式，這種格式是在電腦 上面填寫資料後，當場印出來給客人簽名的。這兩份申請書 我確認不是我代丁○○申請的，因為如果是我們業務去辦的 申請書，會連同申請人的資料、帳單地址等都是手寫的，不 是用電腦打的，這兩份申請書都是鍵入電腦後當場列印出來 再給客人簽名的，與我們業務人員所經辦的申請書格式不同 。我剛才有看到有1 份申請書的日期是99年1 月25日，當時 我已經入監了，不可能再幫丁○○辦理，我是從99年1 月20 日至99年12月19日因案入監執行的，而且這種格式是要在門 市的電腦中填入資料，然後當場列印給申請人簽名，所以我 們這種業務人員不可能有這種格式的申請書，我確定警二卷 55頁到58頁台灣大哥大的2 份申請書不是我幫丁○○辦理的 申請等語（見本院卷二第24至28頁、第39至40頁）。依證人 寅○○上開證述內容，業已明確表示本案系爭門號行動電話 並非伊代丁○○所申請，系爭門號行動電話申請書亦非伊拿 給丁○○所填寫；參以警卷二第57至58頁門號0000000000號 行動電話申請書之申請日期為99年1 月25日，而證人寅○○ 因案自99年1 月20日至99年12月19日入監執行，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表 各1 份在卷可稽（見本院卷二第146 至152 頁），是證人寅 ○○自不可能於99年1 月25日幫忙丁○○辦理門號00000000 00號行動電話之申請。準此，被告甲○○辯稱：系爭門號行 動電話係伊介紹丁○○給寅○○辦理云云，即非事實，不足 憑採。
㈢證人即共同被告子○○雖於本院審理時證稱：伊於99年間因 本案接受警偵調查之前，並不認識被告甲○○及證人丁○○ ，伊也沒有拿系爭門號行動電話申請書到台灣大哥大去送件 申請等語（見本院卷二第19頁）；然其同時證稱：當時申辦 的案件不一定是我本人去辦的，有的時候是由別人去辦的， 因為數量很多，時間也很久了，本案的申請書我已經忘記是 由我們集團的何人拿給我，我也忘記是由我們集團的何人拿 到台灣大哥大公司去申辦的等語（見本院卷二第20至21頁）
。職是，證人即共同被告子○○於本院之上開證述，尚無從 執為有利或不利於被告甲○○之認定。
㈣至被告甲○○及辯護人雖聲請調取丁○○之住院證明，欲證 明丁○○所言不實，進而證明丁○○並未拿身分證及健保卡 雙證件給被告甲○○云云。然查，丁○○拿身分證及健保卡 雙證件給被告甲○○之原因，究係為申辦行動電話門號，抑 或為辦理住院證明，證人丁○○業因時間久遠而混淆淡忘， 已如前述；參以辯護人亦陳稱：不論被告甲○○有無拿過證 人丁○○的證件，就算丁○○所述實在，也不能以被告甲○ ○曾經持有過丁○○的證件，直接推論被告甲○○涉犯本案 云云（見本院卷二第136 頁）。職是，本院因認本案事證已 臻明確，自無再調取丁○○住院證明之必要，併予敘明。 ㈤綜上所述，被告甲○○上開所辯，係為事後卸責之詞，不足 採信，本案此部分事證已臻明確，被告甲○○犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
三、論罪部分：
㈠⒈核被告子○○如附表一編號1-1 、1-2 、2-1 、2-2 、3 、4 、9 至16、18-1所為；被告辰○○如附表一編號1-2 、2-1 、2-2 、4 、10-1、13-1、15所為；被告未○○如 附表一編號1-1 、14所為；被告午○○如附表一編號1-1 、1-2 、2-1 、2-2 、3 、4 、9 至16、18-1所為；被告 卯○○如附表一編號4 、9 至16、18-1所為；被告乙○○ 如附表編號4 、9 至16、18-1所為；被告甲○○如附表一 編號12-1、12-2所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之 行使偽造私文書罪、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 ⒉另被告午○○、乙○○就附表一編號17-1、17-2所為；被 告未○○就附表編號17-1所為；被告辰○○就附表一編號 17-2所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 ㈡被告子○○、辰○○、未○○、午○○、卯○○、乙○○、 甲○○於行動電話申請書上偽造署押之行為，係偽造私文書 之階段行為；又渠等偽造私文書後復持以行使，偽造之低度 行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告子○○、 辰○○、未○○、午○○、卯○○、乙○○、甲○○如前㈠ ⒈部分所述之行為，各係以一行為同時觸犯刑法第216 條、 第210 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺 取財罪，俱為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，分別 從一重之刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪處斷。 ㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且以自己犯罪
之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無 解於共同正犯之罪責。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人 間直接發生者為限，即有間接聯絡者，亦包括在內。如甲分 別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無 礙於其為共同正犯之成立。再共同正犯之意思聯絡，不限於 事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯 罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院66年 度台上字第2527號判例、73年度台上字第1886號判例、77年 度台上字第2135號判例、92年度台上字第5407號判決意旨參 照）。又按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯 資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就 構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法 院30年上字第1781號判例意旨參照）。如附表一（除編號17 -1、17-2外）「行為人」欄所示之人，就渠等所犯之刑法第 216 條、第210 條行使偽造私文書罪，互有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。如附表一編號17-1、17-2「行為 人」欄所示之人，就渠等所犯之刑法第339 條第1 項詐欺取 財罪，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈣按刑法上偽造文書罪章為侵害社會法益之罪，其所保護之被 害客體為社會公共信用之法益，而非個人之法益，故應以其 被偽造之文書種類之個數為計算罪數之標準，而非以被害人 之人數為標準；刑法第210 條偽造私文書罪所謂「足以生損 害於公眾或他人」，僅為該罪構成要件之一，非謂應以足生 損害人數之多寡資為認定罪數之依據（最高法院84年度台上 字第669 號判決意旨參照）。又按數行為於同時同地或密切 接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價則屬接續犯，而為包括之一罪。惟若犯罪行為 人所為之數行為，非於同時同地或密切接近之時地實施，或 數行為非「侵害同一之法益」，揆諸前揭說明，在刑法評價 上，自不得視為數個舉動之接續施行。經查：
⒈⑴被告子○○、午○○所犯如附表一編號1-1 、1-2 犯行； ⑵被告子○○、午○○、卯○○、乙○○所犯如附表一編號 10-2、16所示犯行；⑶被告子○○、午○○、卯○○、乙○ ○所犯如附表一編號13-1、13-2所示犯行；⑷被告子○○、 午○○、乙○○、卯○○所犯如附表一編號14、15所示犯行 間，均分別於同一日之密接時地實施，顯係利用同一機會且 基於單一犯罪決意而為之，各該舉動之獨立性極為薄弱，依 一般社會通念，難以強行區分，在刑法評價上，以視為數個
舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，是 上開犯行間，各應論以行使偽造私文書之接續犯一罪。 ⒉被告子○○如附表二所示之14次行使偽造私文書犯行，被告 辰○○如附表三所示之7 次行使偽造私文書及1 次詐欺取財 犯行，被告未○○如附表四所示之2 次行使偽造私文書犯行 及1 次詐欺取財犯行，被告午○○如附表五所示之14次行使 偽造私文書犯行及2 次詐欺取財犯行，被告卯○○如附表六 所示之10次行使偽造私文書犯行，被告乙○○如附表七所示 之10次行使偽造私文書犯行及2 次詐欺取財犯行，被告甲○ ○如附表一編號12-1、12-2所示之2 次行使偽造私文書犯行 間，均犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰。 ⒊至被告未○○之辯護人辯稱：被告未○○所犯各次犯行應將 單月之行為論屬接續之一行為，而被告未○○於98年12月間 之行為既經臺灣高雄地方法院99年審訴字第2966號（下稱前 案）判決確定，即應為前案判決效力所及，應為免訴判決云 云。惟查，本案被告未○○經論罪且於98年12月間所犯者， 為98年12 月9日所為即附表一編號14之犯行，而被告未○○ 前案經判決確定之犯行，分別係於98年12月15日及98年12月 16日所為，其間相隔約1 週，係分次取得偽造之申請書後送 交電信公司開通門號，時間上已難稱係密接，行為間亦各自 獨立，足證其主觀上亦係基於各別之犯意而為數次行使偽造 私文書之犯罪，自難認本案附表一編號14之犯行與前案判決 確定部分屬接續犯之一行為，而為前案判決效力所及。是被 告未○○之辯護人此部分所辯，洵無理由，不足憑採。 ㈤按被告子○○、午○○、卯○○、乙○○行為後，「兒童及 少年福利法」業經總統於100 年11月30日以華總一義字第00 000000000 號令修正全文，並將名稱修正為「兒童及少年福 利與權益保障法」，於100 年12月2 日施行。而比較修正前 兒童及少年福利法第70條之法條文字，與修正後兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項之規定，除將「不在此限 」之文字修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致。 修正前後條文既僅係形式上作文字修正及條次調整，自不生 新舊法比較之問題，而應逕予適用裁判時之修正後兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定論處。又按兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定之加重處 罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實施（ 實行）犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明 該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施（ 實行）犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當 之（最高法院100 年度台上字第130 號判決意旨參照）。被
告子○○、午○○、卯○○、乙○○於本案行為時均已滿20 歲，而少年陳○誠、江○峻、劉○杰當時均為未滿18歲之少 年，有各自之年籍資料在卷足憑，係屬成年人之上開被告4 人與少年陳○誠等3 人共同實施上開行使偽造私文書及詐欺 取財等罪（詳如附表一所示），均應依兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項前段之規定，予以加重其刑。至告 辰○○所犯如附表一編號13-1部分，係先由少年劉○杰取得 其家人之證件後，先交予少年陳○誠，再轉交予被告子○○ 、午○○、卯○○、乙○○等人，被告子○○等人復將證件 連同申請文件交由被告辰○○受理、申辦門號，是被告辰○ ○既未與上開少年有直接接觸，又無積極證據證明被告辰○ ○可得而知該等證件係上開少年所提供，揆之前揭說明，尚 無從就被告辰○○所犯如附表一編號13-1部分，依兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定予以加重其 刑。
㈥被告乙○○前於85年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高 雄地方法院以85年度訴字第2402號判決判處有期徒刑9 年確 定，於90年4 月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經 撤銷假釋入監執行所餘殘刑4 年25日，於97年9 月7 日縮短 刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之12罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑，並就附表七編號7 部分，與上開依兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所加重之刑，依法 遞加重之。
㈦被告子○○、辰○○、未○○、午○○、卯○○、乙○○、 甲○○於附表一所示之犯行，除附表一「經辦人」欄為被告 辰○○、未○○外之其餘犯行，係利用不知情之通訊行人員 所為，應論以間接正犯。
四、原審以被告子○○、辰○○、未○○、午○○、卯○○、乙 ○○、甲○○罪證明確，因而依兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段、刑法第28條、第210 條、第216 條 、第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款 、第9 款、第41條第1 項前段、第8 項、第219 條、刑法施 行法第1 條之1 等規定，並審酌被告子○○、辰○○、未○ ○、午○○、卯○○、乙○○、甲○○本應循正途獲取穩定 之經濟收入，卻不思以正當途徑掙取金錢，為圖詐領SIM 卡 及搭贈行動電之小利，被告辰○○、未○○、卯○○、午○ ○、乙○○竟先後參與被告子○○組織之集團，被告甲○○ 則提供友人丁○○之證件，而製造假業績，矇騙各家電信業
者，犯罪之動機實非良善，且嚴重損及各被害人及電信公司 之權益；惟因層層分配詐欺所得，每人每次犯罪所得財物非 鉅，被告未○○、辰○○雖因此而增加業績，惟並未分得財 物利益；暨衡酌被告子○○為該集團之主導者，其餘被告參 與程度較輕之犯罪分工之情形；被告甲○○否認犯行，其餘 被告則坦認不諱之犯後態度，及被害人等所受之損害，被告 等人之智識程度、經濟狀況等一切情狀，因而就被告子○○ 、辰○○、未○○、午○○、卯○○、乙○○部分，分別量 處如附表二至七「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就被告子 ○○所犯上開之罪定應執行之刑為有期徒刑3 年2 月，如易 科罰金，以1 千元折算1 日；就被告辰○○所犯上開之罪定 應執行之刑為有期徒刑9 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日；就被告未○○所犯上開之罪定應執行之刑為有期徒刑4 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日；就被告午○○所犯上 開之罪定應執行之刑為有期徒刑2 年8 月，如易科罰金，以 1 千元折算1 日；就被告卯○○所犯上開之罪定應執行之刑 為有期徒刑1 年8 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日；就 被告乙○○所犯上開之罪定應執行之刑為有期徒刑2 年8 月 ，如易科罰金，以1 千元折算1 日。另就被告甲○○所犯行 使偽造私文書2 罪部分（即附表一編號12-1、12-2部分），
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