臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第226號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳文忠
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上 訴 人
即 被 告 曾一正
選任辯護人 程高雄律師
上 訴 人
即 被 告 李文瑞
選任辯護人 簡弓皓律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度重訴
字第45號中華民國101 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署101 年度偵字第21084 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、戊○○、丙○○部分，均撤銷。乙○○共同成年人故意對少年犯殺人罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。
戊○○共同成年人故意對少年犯殺人罪，處有期徒刑拾玖年，褫奪公權玖年。
丙○○成年人故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑壹年參月；未扣案金屬甩棍壹支沒收。
丙○○其他被訴殺人未遂、既遂部分均無罪。
事 實
一、乙○○前因持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度 簡字第6299號判處有期徒刑3 月確定，於民國101 年4 月13 日易科罰金執行完畢；又乙○○、戊○○、丙○○均為成年 人，緣乙○○因不願賠付黃聖益下注職棒簽賭金新台幣2 萬 餘元，2 人迭生爭執，黃聖益乃於民國101 年7 月5 日上午 8 時許撥打電話予乙○○，相約在高雄市○○區○○路00號 之關聖帝君廟前見面，戊○○與丙○○在乙○○身旁聽聞其 電話爭執後，即受乙○○之邀同往；而黃聖益則約同在旁友 人蔡天允、歐濬諒、少年陳○盛（85年7 月生）、劉○綸（ 85年7 月生）、王○風（86年5 月生，原審誤認為85年5 月 生）、謝○勳（84年12月生）、謝○騰（83年10月生）分騎 機車先於同日上午8 時40分許到場，乙○○則駕駛車號0000 -00 號自小客車搭載戊○○；丙○○另自行駕駛車號0000-0 0 號自小客車均於同日上午8 時41分許到場。乙○○與黃聖 益見面後即開始爭吵，而戊○○在乙○○身旁，丙○○則在
廟前來回走動。詎乙○○、戊○○二人均明知人之頭胸腹等 部係屬人體要害，以利刃刺殺均可導致死亡之結果；及對方 有未滿18歲少年，竟基於共同殺人之犯意聯絡，先由乙○○ 約於同日上午8 時42分58、59秒間，自身後取出其隨身攜帶 之單刃折疊刀1 把，直接猛刺其面對之黃聖益左胸1 刀，黃 盛益立即反擊，惟仍遭乙○○刺殺背部、右肩及右掌等處， 而黃聖益身後之少年謝○騰、劉○綸、王○風、謝○勳、陳 ○盛等人見狀，也一擁而上欲追打乙○○。戊○○見乙○○ 出手，亦取出其隨身攜帶之單刃折疊刀1 把，朝距離最近之 陳○盛揮擊，先持刀畫傷陳○盛之左小腿，再朝其左胸要害 猛刺1 刀。嗣雙方混戰中，乙○○又持刀砍殺在旁之謝○勳 頭部1 下，戊○○亦刺中謝○勳左腋下1 刀；另王○風則遭 乙○○揮刺背後2 刀；劉○綸亦遭乙○○刺中右胸一刀；謝 ○騰則遭戊○○刺中右胸前一刀，並遭乙○○揮刺頸後一刀 。雙方互打約5 至6 秒期間，黃聖益即不支倒地，陳○盛則 遭戊○○以利刃刺傷而摔倒在廟門告示牌處後，亦力衰慢步 逃往廟側空地；謝○騰、王○風、劉○綸等人即朝武廟方向 逃跑，僅餘黃聖益倒地不起。另在乙○○身後之丙○○見雙 方開始發生衝突，乃於同日8 時43分03秒許先返回其所駕汽 車上取出金屬甩棍1 支，並於同日8 時43分6 秒許返回現場 加入混戰，即基於傷害之犯意，持上開甩棍揮擊少年謝○騰 腳部1-2 下即結束。其後乙○○、戊○○、丙○○等人旋於 同日8 時43分17秒許匆忙駕駛原車逃離現場，並由戊○○將 上開行兇之單刃折疊刀2 支棄置於排水溝中。嗣黃聖益受有 左鎖骨下緣4 ×3 公分穿刺傷口、背部穿刺傷1 ×0.5 公分 、右肩穿刺傷4 ×3 公分、右掌背部切割傷5 公分長等傷害 ，並因左胸穿刺傷併主動脈破裂及大出血，引起低容血休克 而當場死亡；陳○盛受有左胸穿刺傷（5 ×3 公分、左膝下 緣小腿前側切割傷7 公分、左脛骨前緣切割傷6 公分，因左 胸穿刺傷併左肺塌陷和血胸，引起呼吸衰竭而死亡（到院前 已心跳停止）；王○風受有背部多處刀傷等傷害；謝○騰受 有胸腹刀傷併開放性血胸、右中肺右下撕裂傷、橫膈、肝臟 裂傷、頸後刀傷等傷害；劉○綸受有右胸切割併開放性血氣 胸、右下肺裂傷、右側橫隔膜裂傷等傷害；謝○勳受有前額 撕裂傷、背穿刺傷併左側血氣胸等傷害；蔡天允、歐濬諒因 見狀大駭先行逃走而倖未受傷。
二、乙○○、戊○○與丙○○於事發後即四處躲藏，丙○○隨後 要求綽號「新仔」之莊自新提供處所藏匿，莊自新（該人藏 匿人犯部分已確定）乃於101 年7 月17日提供其屏東縣里港 鄉○○村○○路000 號之1 屋舍供丙○○藏匿。又乙○○與
戊○○輾轉得知丙○○藏匿在里港鄉載興村後，莊自新另基 於藏匿犯人之犯意，亦於101 年7 月20日同意乙○○、戊○ ○一同藏匿上開處所。嗣於101 年7 月24日凌晨2 時55分許 ，經警查知乙○○等人之藏匿處後，在上址將乙○○等3 人 拘捕到案。
三、案經黃聖益之母己○○、陳○盛之父丁○○、謝○騰、劉○ 綸、王○風、謝○勳訴由高雄市政府警察局苓雅分局移送臺 灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據方面：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人 時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性 極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人 於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證 據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察 官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證 據。查證人即告訴人謝○騰、劉○綸、謝○勳、王○風及目 擊證人蔡天允、歐濬諒、陳永原、黃聖偉於偵查中之證述， 除王○風因未滿16歲（86年5 月生）未經具結外，均經檢察 官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證 言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察 官訊問時有受違法取供情事，並上開證人均於原審審理中， 由被告及辯護人踐行交互詰問之程序，即屬合法調查之證據 ，自得作為本案判決之證據。
㈡次按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 至第 159 條之5 及第206 條、第208 條等規定。又現行刑事訴訟 法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設 有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定， 不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受 命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條 第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。再者，法 院或檢察官囑託其他機關、團體為鑑定時，如須以言詞報告 或說明時，始得命實施鑑定或審查之人為之，並非一定須命 以言詞報告或說明，且機關、團體之鑑定，如未命實施鑑定
或審查之人為言詞報告或說明時，並無準用刑事訴訟法第20 2 條鑑定人應具結之規定，該法第208 條第1 項定有明文。 查法務部法醫研究所、內政部刑事警察局乃檢察官囑託鑑定 之機關，是卷內上開鑑定機關受囑託後所出具之鑑定報告， 自屬有證據能力。
㈢另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文，查本判決 其餘下列所引用之文書證據（均未含警詢陳述），雖均屬被 告以外之人於審判外之供述證據，惟檢察官、被告及其辯護 人於本院審理中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為 證據，應屬適當。
二、訊據上訴人即被告乙○○於法院審理中固坦承於上開殺人之 犯行，惟其前辯稱：伊不是故意刺殺黃聖益，當時伊因遭黃 聖益等人圍毆，已失意識；另少年陳○盛非伊所殺害云云； 被告戊○○則辯稱：少年陳○盛非伊所殺害；且伊與被害人 並不相識，並無殺人動機，當日會陪同乙○○係為防衛雙方 打架，未料黃聖益邀集8 人，仗人多勢眾，語氣自然囂張， 且事發時間甚短，被告立即駕車離去，亦未聽聞有何「殺死 他」之嗆聲言詞，應無致人於死之犯意云云；被告丙○○則 坦承有持棍毆打謝○騰腳部之犯行。
三、經查：
㈠被告乙○○與被害人黃聖益間因職棒簽賭而生糾紛，雙方迭 於101 年7 月間發生嚴重爭吵，遂於101 年7 月5 日上午8 時許再次發生口角，乃相約在高雄市○○區○○路00號之關 聖帝君廟前見面，被告戊○○與丙○○在被告乙○○身旁聽 聞其爭執，被告乙○○隨即駕駛車號0000-00 號自小客車搭 載戊○○；被告丙○○則自行駕駛車號0000-00 號自小客車 到場，黃聖益則約同陳○盛、謝○騰、劉○綸、王○風、謝 ○勳、蔡天允、歐濬諒分騎機車到場。被告乙○○與黃聖益 談無數句後即發生口角衝突，被告乙○○乃取出攜帶之利刃 ，被告戊○○亦馬上取出攜帶之刀械，兩人均向被害人等揮 刀（殺人細節詳後述）。另被告丙○○到達現場後，於被告 乙○○、戊○○與黃聖益對峙時，來回於武廟門前來回走動
觀望，直至被告乙○○、戊○○與黃聖益等人正式鬥毆後， 始見狀衝回車上拿金屬甩棍加入混戰，而毆打謝○騰腳部。 嗣被告乙○○、戊○○與與黃聖益等人正式鬥毆後之5 至6 秒期間，黃聖益即不支倒地，陳○盛亦遭利刃剌傷後而臉朝 上摔倒在廟門告示牌處後，後即力衰慢步逃往廟側空地倒地 不起。黃聖益因遭人持銳器攻擊，致左胸穿刺傷併主動脈破 裂及大出血，引起低容血休克而死亡，陳○盛因遭人持銳器 刺殺，致左胸穿刺傷併左肺塌陷和血胸，引起呼吸衰竭而死 亡。乙○○與戊○○追殺王○風等，朝王○風、謝○勳等之 胸腹背猛刺，致王○風受有背部多處刀傷之傷害，謝○騰受 有胸腹刀傷併開放性血胸、右中肺右下撕裂傷、橫膈、肝臟 裂傷、頸後刀傷之傷害；劉○綸受有右胸切割併開放性血氣 胸、右下肺裂傷、右側橫隔膜裂傷之傷害，謝○勳受有前額 撕裂傷、背穿刺傷併左側血氣胸之傷害；蔡天允、歐濬諒因 見狀大駭逃走而未受害。被告乙○○、戊○○與丙○○於事 發後即四處躲藏，被告丙○○隨後要求綽號「新仔」之原審 同案被告莊自新提供處所以藏匿，原審同案被告莊自新即提 供屏東縣里港鄉○○村○○路000 號之1 屋舍供被告丙○○ 藏匿。被告乙○○與戊○○輾轉得知被告丙○○藏匿在里港 鄉載興村後，亦於101 年7 月20日經原審同案被告莊自新同 意後一同藏匿該處等事實，業為被告乙○○、戊○○、丙○ ○等3 人所不爭執（見原審卷第58、59、93、94頁），而被 告乙○○於原審最後審理及本院審理中均坦認有刺殺黃聖益 等情（見原審卷第232 頁、本院卷㈠第120 頁），核與證人 即告訴人謝○騰、劉○綸、謝○勳、王○風、目擊證人蔡天 允、歐濬諒、陳永原、黃聖偉分別於檢察官偵查中及原審、 本院審理中之證述情節相符，自堪認定。
㈡又被害人黃聖益受有左鎖骨下緣4 ×3 公分穿刺傷口、背部 穿剌傷1 ×0.5 公分、右肩穿刺傷4 ×3 公分、右掌背部切 割傷5 公分長之傷害，並因左胸穿刺傷併主動脈破裂及大出 血，引起低容血休克而當場死亡；陳○盛受有左胸穿刺傷（ 5 ×3 公分、左膝下緣小腿前側切割傷7 公分、左脛骨前緣 切割傷6 公分，並因左胸穿刺傷併左肺塌陷和血胸，引起呼 吸衰竭而死亡（到院前已心跳停止）之情節，各有財團法人 天主教聖功醫院101 年7 月5 日第83099 號診斷證明書（黃 聖益）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院101 年7 月5 日診字第E7876 號診斷證明書（陳○盛）各1 份影本在卷可 查（見警卷260-261 頁）、高雄市政府警察局現場勘察報告 （見警卷第318-336 頁），並經檢察官督同法醫師驗斷明確 ，各有臺灣高雄地方法院檢察署檢驗報告書1 份在卷可查（
見相驗卷㈠第28-33 頁、相驗卷㈡第23-28 頁）；再黃聖益 死因係遭他人持銳器攻擊，造成左胸穿刺傷併主動脈破裂和 大出血，續發低血容休克而致死，死亡方式為他殺；陳○盛 因遭人持銳器攻擊，造成左胸穿刺傷，併左肺塌陷和血胸， 續發呼吸衰竭而致死，死亡方式為他殺，亦經法務部法醫研 究所鑑定明確，有該所101 年9 月8 日法醫理字第00000000 00、0000000000號函檢附法務部法醫研究所101 醫剖字第00 00000000、0000000000號解剖報告書、101 醫鑑字第000000 0000、0000000000號鑑定報告書各1 份在卷可憑（見相驗卷 ㈠第35至44頁、相驗卷㈡第30至39頁）；另被害人王○風受 有背部多處刀傷之傷害；謝○勳受有前額撕裂傷、背穿刺傷 併左側血氣胸之傷害；謝○騰受有胸腹刀傷併開放性血胸， 右中肺右下撕裂傷，橫膈，肝臟裂傷、頸後刀傷（3 公分） 之傷害；劉○綸受有右胸切割併開放性血氣胸、右下肺裂傷 、右側橫隔膜裂傷之傷害等情節，亦各有高雄醫學大學附設 中和紀念醫院101 年7 月5 日診字第0000000000、00000000 00號診斷證明書影本（見警卷第259 、256 頁）、國軍高雄 總醫院附設民眾診療服務處101 年7 月10日診斷證明書影本 （見警卷第257 頁）、高雄長庚紀念醫院101 年7 月10日診 字第29092 號診斷證明書影本（見警卷第258 頁）等在卷可 查，是依上開鑑定結果及診斷證明書之內容，被害人黃聖益 、陳○盛死亡，及被害人謝○騰、王○風、謝○勳、劉○綸 等人所受之傷害，各係肇於遭銳器刀傷所致，應屬無訛。又 本件雙方之鬥毆中，僅被告乙○○、戊○○二人有手持利刃 乙節，業為被告乙○○、戊○○二人自始所自認不諱（見本 院卷㈠第120 頁），亦即本件雙方之鬥毆在無其他第三人有 持利刃之情事下，造成上開被害人刀刺傷所致之死亡、受傷 結果，應均來自被告乙○○、戊○○二人之加害行為，亦屬 當然。準此，被告乙○○、戊○○二人分持利刃揮刺之行為 （至各殺傷行為詳後述）與上開被害人死亡、傷害結果間， 當具有相當之因果關係，至堪認定。
四、被告乙○○、戊○○之分工及犯意聯絡認定： ㈠客觀行為之認定：
①被害人黃聖益死亡部分：據證人王○風於原審審理中證稱： 「（以你的角度，是否有辦法看到乙○○刺黃聖益？）我有 看到，我站的角度有辦法看到。」等語（見原審卷第173 頁 反面）；證人謝○騰於原審審理中證稱：「（一開始是否為 乙○○先刺黃聖益一刀？）對。」、「一開始你有想要去救 黃聖益？）有。」等語（見原審卷第167 頁反面）；另共同 被告戊○○於原審審理中亦以證人身分證稱：「（當時乙○
○是刺何人？）黃聖益，這我可以確定。」等語（見原審卷 第200 頁），而被告乙○○於本院審理中對被害人黃聖益為 其所刺殺死亡乙節，亦自認不諱，已如前述，是被害人黃聖 益為被告乙○○所刺殺死亡乙事，應屬確定。
②被害人謝○勳部分：據證人謝○勳於原審審理中證稱：「乙 ○○要刺黃聖益時，我就上前阻擋，當時很混亂，感覺乙○ ○轉過來往我頭部攻擊，我就後退幾步，然後感覺旁邊（指 左腋下）被戊○○刺傷，接著我就往後，大家都散掉了，接 著乙○○又跑過來要砍我，我就用手阻擋，再來我看到乙○ ○轉向王○風，我本來要上前阻擋，看到戊○○又轉過來追 我，我就跑了。」等語（見原審卷第176 至177 頁），是被 害人謝○勳之傷害為被告乙○○、戊○○二人所傷，亦屬確 定。
③被害人王○風部分：據證人王○風於原審審理中證稱：「我 跟戊○○對打時，我不知道有無被戊○○傷到，而被告乙○ ○就已經刺過來了，因為我轉過去的時候，乙○○就在我後 面，那是第1 刀，我被刺之後，就往裡面跑，然後就跌倒， 爬起來乙○○又過來刺我第2 刀。」等語（見原審卷第174 頁），另於本院審理中證人王○風亦到庭證稱：「（你有無 受傷？）有的，被乙○○刺傷，背後二刀。」等語（見本院 卷㈡第15頁）；而被告乙○○於本院審理中亦坦承「王○風 背後二刀」，為其所為（見本院卷㈡第15頁）。是被害人王 ○風之傷害為被告乙○○所傷，應屬確定。
④被害人劉○綸部分：據證人劉○綸於原審審理中證稱：「我 一開始站在黃聖益後面，我當時在跟後面的人講話，後來看 見前面有衝突，就上前把戊○○推開，推開的時候，我就看 到乙○○從旁邊捅我，之後我就摔倒，接著看到我的血流很 多。」等語（見原審卷第170 頁），是被害人劉○綸亦遭被 告乙○○所刺傷，亦可確定。
⑤被害人謝○騰部分：據證人謝○騰於原審審理中證稱：「我 只知道戊○○拿東西捅我一刀，胸口的血就噴出來，背後是 誰砍我，我不知道。」、「（你是否從攝影機看到被告乙○ ○從你背後揮你一下？）是。」等語（見原審卷第167 、16 8 頁），而被告戊○○於本院審理中亦坦承：「謝○騰的刀 傷是伊所刺傷」等語（見本院卷㈡第15頁）。是被害人謝○ 騰胸前要害一刀，係遭被告戊○○所刺殺；而頸後之傷害， 自為當時另一名持刀之乙○○所揮刺。
⑥被害人陳○盛死亡部分：訊據被告乙○○、戊○○二人均矢 口否認有殺害少年陳○盛之事實，即互為推諉；惟查，本件 雙方之鬥毆中，僅被告乙○○、戊○○二人有手持利刃乙節
，業為被告乙○○、戊○○二人自始所自認不諱（見本院卷 ㈠第120 頁），已如前述。易言之，當時在無其他第三人有 持利刃之情事下，造成少年陳○盛胸部中刀（1 刀）死亡之 結果，必來自被告乙○○、戊○○其中一人，合先敘明。又 少年陳○盛係遭被告戊○○一刀刺中胸部要害之事實，業據 證人王○風於原審審理中證稱：「（是否有看到陳○盛被何 人所傷？）我只記得你（指戊○○）跟陳○盛對打而已，我 沒有看到他是被誰所傷。」、「我有看到你《指戊○○》手 上拿刀。」、「（當時我《指戊○○》是左手還是右手拿刀 ？）右手。」等語（見原審卷第174 頁）；另證人蔡天允於 原審審理中亦證稱：「我是看你《指戊○○》劃到陳○盛的 腳，然後我有看到你插到他的心臟。」等語（見原審卷第19 3 頁反面）；而被告戊○○於原審審理中亦自承稱：「當時 黃聖益是在乙○○那邊，他們打起來的時候，是由乙○○去 負責黃聖益，所以我才負責陳○盛。」、「我有承認殺到陳 ○盛。」等語（見原審卷第200 頁、第231 頁反面），雖被 告戊○○事後又同時辯稱：「沒有刺陳○盛心臟」云云（見 原審卷第231 頁反面），甚至於本院審理中辯稱：陳○盛非 伊殺害云云。因而本院為釐清此事實，一再勘驗現場錄影光 碟，並由被害人謝○騰、王○風當庭指認之。而對於上開勘 驗結果，被告乙○○、戊○○、丙○○及其等辯護人均稱： 「無意見。」等語（見本院卷㈡第13頁），是可確認者：「 8:42:46 丙○○從車後趨前走到乙○○後方（如編號8 所 示）；8:42:52 乙○○趨前（如照片編號9 所示）；8:42:5 8 乙○○先出手，黃聖益出手擋住（如編號10所示），之後 黃聖益往前出拳反擊與乙○○互毆，其中丙○○走回其車子 ，丙○○站在廟前人群最左方；8:42:59 丙○○再走向其車 子，戊○○在人群中（如照片編號11所示）。8:43:0乙○ ○（穿白衣）在車副座旁邊，戊○○在乙○○旁邊，陳○盛 趨前從入人群，陳○盛位於乙○○與戊○○前方，戊○○往 陳○盛方向馬步趨躬（陳○盛身體後傾）（如照片編號12所 示），之後陳○盛倒在告示牌前，劉○綸倒在告示牌左方（ 如照片編號13所示）。」等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見本 院卷㈡第12頁及附錄照片），而被告戊○○於警詢中亦自承 「：陳○盛站在我面前。」等語（見警卷第40頁）。亦即從 當時雙方各人馬所站之相對位置、角度，正如被告戊○○於 原審審理中所自承：「當時黃聖益是在乙○○那邊，他們打 起來的時候，是由乙○○去負責黃聖益，所以我才負責陳○ 盛。」，且在當時雙方對峙中，僅被告戊○○、乙○○二人 有持利刃下，被告乙○○既然係負責對付黃聖益（此部分被
告乙○○已坦認），則被告戊○○所對應者當係少年陳○盛 ；而且本院勘驗現場光碟，發現被告戊○○當時確有對陳○ 盛作出一身體向前之姿勢（因攝影距離遙遠無法明確辨示行 為人出手動作），有截錄現場攝影照片在卷可稽（見本院卷 ㈡第22頁編號12號照片及偵查卷㈡第55頁之照片），應可認 定被害人陳○盛胸部之一刀為被告戊○○所為，了無疑義。 至目擊證人蔡天允於檢察官偵查及原審審理中雖先證稱：「 我有看到陳○盛被戊○○劃傷膝蓋，於是跌倒，之後我就快 跑了，我看到陳○盛倒在地上，戊○○就朝陳○盛心臟刺下 去」云云（見偵卷㈢第155 、156 頁、原審卷第193 至194 頁），惟據原審再次勘驗上開監視錄影結果為：「當時陳○ 盛見黃聖益被刺後與其他人一湧而上，往前推擠，一陣混亂 後即跌倒在告示牌前，接著就起身往武廟方向緩步慢行，並 未見蔡天允所稱：陳○盛跌倒後，再遭人刺殺其心臟」之情 形明確（見原審卷第233 頁，此與本院重新勘驗結果亦同） ，亦即陳○盛應係當與其他被害人其他人一湧而上之時，即 遭人刺殺左胸之要害；非跌倒在廟方告示牌後，始再遭人刺 擊。公訴人依據證人蔡天允於偵查之證述，認陳○盛係遭戊 ○○以利刃劃傷腳部摔倒於廟方告示牌後，再遭被告戊○○ 俯身猛刺心臟云云，容有誤會。但證人蔡天允目擊被告戊○ ○刺殺陳○盛之基本事實，為其所前後所證述不移，況且被 告戊○○自始亦自承：「陳○盛為伊所刺殺」等語（見警卷 第37頁、偵卷㈡第36頁、聲羈卷第5 頁、原審卷233 頁）， 而且證人蔡天允於原審再次觀看上開監視錄影後，仍堅稱： 伊是看到黑衣服的人刺陳○盛等語（見原審卷第233 頁）， 對照上開監視錄影勘驗結果，被告乙○○係著白色上衣，而 被告戊○○則著深色上衣，縱然證人蔡天允所稱：「陳○盛 跌倒後，再遭人刺殺其心臟」乙情，有時間點上之前後錯亂 ，但此應為人之有限記憶下，所常見之枝末細節瑕疵，應不 足以影響證人蔡天允陳述之真實性。是綜合上開所述，仍應 可認定被害人陳○盛應係於上前推擠時，遭被告戊○○刺到 胸部。至被告戊○○於本院審中除否認殺害少年陳○盛外， 並辯稱：伊係左撇子，而被告乙○○係右手持刀，故陳○盛 非伊殺害云云，並聲請傳訊證人甲○○及鑑識陳○盛之致命 傷係右手或左手所致，以證明陳○盛非伊殺害，而本院亦一 度依被告戊○○之聲請送法務部法醫研究所鑑識，惟該所回 函稱：「因無攻擊者與被害人遭攻擊時之相對位置與姿勢資 料，亦無行兇銳器之照片與數據，欠難判斷係右手或左手持 刀刺殺」等語（見本院卷㈠第233 頁）；然查，依本院勘驗 現場光碟結果，即就各方人馬所站之相對位置、角度，及上
開現場證人王○風、蔡天允等人之證述，甚至被告戊○○於 原審審理中之自認，被害人陳○盛應係遭被告戊○○刺擊， 非遭被告乙○○所刺及，已甚明確；而且被告戊○○四肢健 全，雙手無一殘障失能者，則用何手持刀殺人皆有可能，既 均出自被告戊○○之手，則其結果自無不同之處（按被告戊 ○○於警詢中亦稱：伊以右手及左手持刀，見警卷第26頁， 可見其雙手均能持刀）。被告戊○○上開所辯，純屬事後卸 責之詞，不足為據，從而被告戊○○及其辯護人聲請再送鑑 定，即無必要，連同其聲請傳訊證人甲○○，亦無必要，一 併敘明。
⑦又據證人陳永原、黃聖偉即目擊者於檢察官偵查及原審審理 中分別證稱：「駕駛轎車的人有人回去車內拿甩棍出來打對 方」、「我認得拿甩棍的人，就是丙○○」等語（見偵卷㈡ 第90頁、原審卷第166 頁）、「過程中我有看到開車那邊的 人，有人回車上拿像鐵棍的東西」等語（見偵卷㈡第152 頁 、原審卷第191 頁）等語，而證人蔡天允於原審審理中亦證 稱：「丙○○揮到的人是謝○騰」等語（見原審卷第202 頁 ）。再參以本院勘驗現場光碟結果，即被告丙○○隨同被告 乙○○之車輛抵達後，8 時41分21秒從車內出來直接往前， 行經人群及廟口牌坊；之後又折返，在廟內、廟前行走張望 （8 時42分16秒），之後消失在畫面，直至鬥毆前1 秒（8 時42分46秒），始又走回被告乙○○後方；嗣被告乙○○出 手時（約8 時43分許），又跑回車內，至8 時43分6 秒拿棍 子衝出來打謝○騰等情，亦有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷 第12頁及附錄照片），是被告丙○○於被告乙○○、戊○○ 與與黃聖益等人發生衝突後，暫先離開現場至車上取出金屬 甩棍，再返回現場揮打被害人謝○騰亦明。至於被害人黃聖 益等8 人當時並未攜帶任何刀械兇器等情，業經證人蔡天允 、黃聖偉等人於原審審理中證述甚詳（見原審卷第193 頁、 191 頁），並經本院勘驗現場光碟結果，亦未發現被害人黃 聖益等人當時有持任何武器（木棍、槍械等）之情事，是此 部分之事實亦可認定，併此指明。
⑧綜合上開勘驗結果及指認作證，被告乙○○出手刺殺黃聖益 左胸1 刀後，被告戊○○亦出手朝距離最近之陳○盛揮刀， 先劃傷陳○盛之左小腿，再刺中陳○盛之左胸1 刀。嗣雙方 混戰中，被告乙○○又持刀砍殺在旁之謝○勳頭部1 下，被 告戊○○亦刺中謝○勳左腋下1 刀；另王○風則遭被告乙○ ○揮刺背後2 刀；劉○綸亦遭被告乙○○刺中右胸一刀；謝 ○騰則遭被告戊○○刺中右胸前一刀，並遭被告乙○○揮刺 頸後一刀。另被告丙○○則於雙方人馬對峙（談判）時，僅
在人群外來回走動，直至雙方發生激烈鬥毆後，始返回車內 持棍加入，乘亂揮打謝○騰左小腿1-2 下後，即隨被告乙○ ○、戊○○駕車（原車）逃離現場等事實，均可認定。 ㈡主觀犯意之認定：
①按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷， 不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人 素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意（最 高法院51年度臺上字第1291號判例參照）。又下手之情形如 何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有 殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部 位等，以為判斷之準據。再上訴人用刀殺傷被害人之身體5 處，既經驗明其右側腹部刺創寬2.5 公分，深至腹腔內，右 肩胛刺創寬3 公分，創底向下前方經胸腔後，再刺破橫隔膜 至腹腔內，深約21公分，左肋膜左肺下端脾臟、肝臟（左葉 ) 及大、小腸可能已被刺破，致使大量出血，填書在卷。雖 殺人與傷害人致死之區別不以兇器及傷痕之多少為絕對標準 ，然就上述之傷情觀之，則上訴人持刀殺人時下手之重可知 ，刀能殺人不能謂無預見，下手之重更難謂無殺人之決心（ 最高法院44年台上字第373 號判例參照）。再共同正犯之成 立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起 於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行 為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所 發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之 行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所 實行之行為，亦應共同負責；且共同正犯不限於事前有協議 ，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方 法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可 （最高法院73年度臺上字第2364號判例意旨參照）。 ②查被告乙○○、戊○○所持之利刃，雖因遭被告戊○○丟棄 而未扣案，惟係長約18公分，刀刃及刀柄分約9 公分之單刃 折疊刀，已經被告戊○○供證在卷（見原審卷第116 、198 頁）。再觀諸卷內警方依戊○○所供樣式尋得之同型折疊刀 相片，該折疊刀刀刃頂端至為尖利，顯能輕易刺穿人體（見 原審卷第126 頁）。復人體胸、腹部為重要臟器所在，為身 體之要害，以此等利刃刺入，必將穿刺動脈血管及器官，導 致大量出血致死，縱使少壯亦難承受，此為一般人所能認識 。而被告乙○○因與黃聖益一言不合，即先持刀揮刺黃聖益 左胸要害，繼之與戊○○各持上開利刃刺殺陳○盛、王○風 、謝○騰、劉○綸、謝○勳等多名被害人，觀諸上開被害人
之傷勢多不止一處，且多集中於胸腹及背部，已如上述，就 渠等持用之兇器種類及傷情觀之，亦可見被告乙○○、戊○ ○持刀殺人反覆砍殺，下手至為兇殘狠重。縱然對方共計8 人，人數多於被告一方，惟被害人等均未攜帶任何武器，亦 如前述，被告乙○○、戊○○既已手持利刃，本極易嚇阻被 害人，渠仍持續追砍上開多人，亦可見其殺意之堅。被告乙 ○○、戊○○之辯護意旨均稱：渠僅有傷害之意云云，並不 可採。又查被告乙○○、戊○○二人一同坐車到現場，於談 判破裂後，即在極短之10餘秒間，各持利刃，或單獨殺害被 害人，或共同殺害被害人（如謝○勳、謝○騰），並於行兇 後再一同搭原車離去（一同逃亡），合作無間，顯然被告乙 ○○、戊○○二人就本案之犯行，除有上開殺人之分工行為 外，並有殺人之犯意聯絡，亦可認定。
③至被告乙○○當時之精神狀態，經勘驗上開現場光碟影片經 過，足見被告乙○○刺殺黃聖益後，仍持續追殺在場之被害 人謝○勳、王○風、劉○綸、謝○騰等人，渠見人就砍，滿 場追殺與黃聖益同行之上開被害人，事後更能迅速駕車載被 告戊○○逃離現場，身手矯健、氣魄過人，並無任何癡呆、 昏迷等無意識行為之表徵；再者，被告乙○○落網後，於10 1 年9 月13日之檢察官偵訊中仍辯稱：伊沒有拿刀；是對方 先動手打我們云云（見偵查卷第147 至148 頁），最終檢察 官訊之：「（你平常精神有無問題？）沒有。」等語（見偵 查卷第147 頁反面）；嗣經本院調閱被告乙○○之病歷資料 及入監所之精神狀態，其中被告乙○○固有於服役期間（99 年8 月間），前往國軍北投醫院精神科就診，但觀其就診內 容，顯然係被告乙○○因排斥服役，所為之心理輔導，此由 最終診斷證明書之症狀記載：「衝動控制不佳、情緒易不穩 定，常有人際衝突」；診斷：「性格異常」（另102 年3 月 28日之診斷證明書診斷為：反社會性格）；處置意見：「建 議辦理停役」，有上開醫院回函在卷可稽（內附乙○○所有 就診住院之病例資料及診斷證明書，見本院卷㈠第172 頁以 下及第194 頁反面、第195 頁）；至被告乙○○入監後之精 神狀態，亦無因精神異常而就醫情形，有高雄第二監獄102 年4 月17日回函在卷可稽（見本院卷㈠第171 頁），甚至本 院調閱被告乙○○前於99年11月28日共同犯妨害自由乙案（ 本院100 年度上訴字第1701號），被告乙○○於該案中一再 矢口否認犯罪，辯才無礙，更從未提出有任何精神疾病之抗 辯，有本院100 年度上訴字第1701號影印卷可稽（外放）。 綜上各情，本件被告乙○○固有「反社會性格」之人格特徵 ，但本件行兇當時並無精神障礙或精神耗弱之情事，被告乙
○○之辯護人於本院審理中，聲請送被告乙○○為精神鑑定 ，核無必要，一併敘明。
④又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定 ，係為保護未滿18歲少年之身心健康，而特設加重刑責規定 ，是其犯罪不以行為人確切明知被害人未滿18歲為必要，縱 為不確定之故意，亦應依法論處。本件被害人陳○盛係85年 7 月生、劉○綸係85年7 月生、王○風係86年5 月生、謝○ ○係84年12月生、謝○騰係83年10月生，各有其年籍資料在 卷可查，亦即遇害於均僅15至17歲之青少年，而以被告乙○ ○、戊○○均已滿20歲之成年人，以雙方之年齡差距，任一 正常人從被害人等之面貌、談吐，應均可辨識上開被害人等 約當高中生年紀而已；尤其被害少年陳○盛、劉○綸、王○ 風當時年僅16歲、15歲小孩，一臉稚氣，被告乙○○、戊○ ○與其等面對面，豈有可能誤認少年陳○盛等係與之同年之 成年人？縱使被告乙○○、戊○○二人於行兇前未驗明對方 人等之實際出生年月日（年齡），但以一般人之常識判斷， 應可認定上開被害人陳○盛等為未滿18歲之少年，是被告乙 ○○、戊○○二人就此部分亦有不確定之故意。被告乙○○ 、戊○○二人辯稱：渠等不知陳○盛、劉○綸、王○風、謝 ○勳、謝○騰係未滿18歲之少年云云，不足為採，一併敘明