貪污治罪條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上更(一)字,102年度,24號
KSHM,102,上更(一),24,20130807,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 102年度上更(一)字第24號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　蔡博文
選任辯護人　李昌明律師
被　　　告　林金河
選任辯護人　王進勝律師
　　　　　　黃淑芬律師
　　　　　　梁宗憲律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
100 年度訴字第1064號中華民國101 年1 月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第12093 、1283
7 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡博文部分撤銷。
蔡博文犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年。犯罪所得財物新臺幣拾参萬元追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。其他上訴（即林金河被訴對於主管「旗山溪河道疏浚應急工程」設計監造勞務採購案事務，圖利他人罪無罪部分），駁回。 事 實
一、蔡博文於民國94年至95年間，擔任改制前高雄縣大樹鄉公所 （下仍稱大樹鄉公所）建設課技士，負責河川管理、水權管 理、支援工程開標及驗收等業務，為依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。上開期間內， 洪福源係漢特工程顧問有限公司（下稱漢特公司）負責人， 蔡奇育則為漢特公司經理（洪福源犯行賄罪、違反政府採購 法、蔡奇育犯違反政府採購法案部分，均據原審判決確定在 案）。94年12月13日，經濟部水利署南區水資源局（下稱南 區水資源局）就「高屏溪攔河堰蓄水範圍右岸94年颱風過後 緊急疏濬工程暨土石標售」工程（下稱高屏溪緊急疏濬工程 ），發函委託高雄縣大樹鄉公所代辦工程發包執行。因南區 水資源局要求應以最速緊急行政程序辦理發包事宜，並須於 95年4 月底完工，蔡博文收受該公文後，思及該工程頗具時 效性及急迫性，然因工程款未達新臺幣（下同）100 萬元， 乃欲簽請鄉長依「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第 2 條第1 項第2 款規定，就高屏溪緊急疏濬工程測量、設計 及監造工作（下稱高屏溪緊急疏濬工程監造標），採限制性 招標方式，邀集特定廠商辦理議價或比價作業。期間，因聽 聞南區水資源局高屏溪攔河堰管理中心林世明主任推薦漢特



公司具有此工程經驗，遂於94年12月22日上簽呈前之某日， 在不知情友人蔡燕林之引薦下，與洪福源在高雄縣大樹鄉公 所對面之「葉連根咖啡廳」見面，並詢問洪福源經營之漢特 公司有無意願承作高屏溪緊急疏濬工程監造標工程。洪福源 應允後，蔡博文明知依政府採購法之規定，不論公共工程係 採指定廠商比價、議價或公開招標，均係欲透過公平、公開 之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精 實，苟利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能將蕩然無存 ，廠商比價、議價或公開招標制度失其意義，竟基於違背職 務收受賄賂之犯意，向洪福源表示會將底價拉高到逼近100 萬元，並要求洪福源必須3 日內支付13萬元作為對價，方能 順利標得本案，否則將尋求其他廠商施作。洪福源為施作該 工程，乃基於對於公務員違背職務行為交付賄賂之犯意，同 意蔡博文之要求，雙方當場並約定於3 日後中午，先在大樹 鄉公所附近路邊見面。嗣洪福源依約攜帶13萬元至該地點與 蔡博文見面後，蔡博文即指示洪福源先至附近田間小路等候 ，待雙方會合後，洪福源即交付該款項予蔡博文（起訴書誤 載交付處所為大樹鄉公所對面KTV 內，應予更正），蔡博文 點收無誤後，隨即騎乘機車離去。嗣於94年12月22日前某日 ，洪福源發現廠商承作上開工程，須具備土木技師執照，但 漢特公司並無該執照，遂向蔡博文表示可否借用碧山工程顧 問有限公司（下稱碧山公司，其負責人倪永富違反政府採購 法部分，另經原審逕以簡易判決處刑確定在案）名義投標， 蔡博文明知依政府採購法之規定，廠商不得借用他人名義或 證件投標，卻仍同意，並於94年12月22日，簽請鄉長准就上 開工程採限制性招標方式辦理，請示是否邀集漢特公司辦理 議價或由2 家以上廠商辦理比價，並口頭向不知情之鄉長曾 英志建議由漢特公司及碧山公司辦理比價，待鄉長曾英志於 94年12月23日核可後，蔡博文於94年12月27日方擬函通知該 2 公司，函文並註明投標截止期限為次日即94年12月28日上 午9 時30分，隨後於同日上午10時辦理開標作業。洪福源收 受該通知後，即與蔡奇育二人共同基於意圖影響採購結果， 借用他人名義或證件投標之犯意聯絡，由洪福源指示蔡奇育 先向倪永富借用碧山公司證件，再製作碧山公司投標所需檢 附之工程標單、服務費用估價總表等文件，並以工程款18% 作為向倪永富借用證件之費用及稅金。94年12月28日開標當 天，洪福源派遣蔡奇育代表碧山公司，並由不知情之副理吳 相臣代表漢特公司，前往進行虛偽比價作業。開標結果後， 因漢特公司欠缺土木技師執照，資格不符，而由碧山公司以 905,704 元得標。嗣洪福源於99年4 月29日接受檢察官訊問



時，坦承上開行賄事實，而願接受裁判。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站（改制前）移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官及簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告蔡博文之辯護人主張：證人洪福源及其妻邱秀峰偵查中 之証述無證據能力，其餘無意見。被告林金河之辯護人主張 ：證人洪福源及蔡奇育於調查局之陳述無證據能力，其餘無 意見等語（見本院卷第78頁）。
一、證人洪福源、蔡奇育於調查局之陳述：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴 訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例 外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並 不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不 得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判 中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就 前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性 差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符， 亦屬之。經查：
（一）證人洪福源於調查局之陳述，其中96年11月19日、99年7 月7 日之筆錄，核均與審判中之陳述大致相符，是依前開 說明，應均無證據能力，當以其於審判中之陳述作為證據 。至於99年4 月15日之調查局筆錄，關於如何得知工程資 訊、如何與被告蔡博文聯絡等情節，核與審判中之陳述不 符，本院審酌該筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問及 禁止詢問之規定，詢問時有踐行告知義務，該陳述乃經員 警符合法定程序所製作，除無不法侵害證人洪福源陳述任 意性之情事，亦無遭受他人外在之干擾，該筆錄出於真意 之信用性已獲得確切保障，故該筆錄具有可信之特別情況 ，且為證明本案被告蔡博文之相關待證事實所必要，依前



揭規定，該陳述自應具有證據能力。
（二）證人蔡奇育於調查局之陳述與其於法院審理時所為証述大 致相符，其調查局陳述並無特信性，自無證據能力。二、證人洪福源、邱秀峰於偵查中之陳述：
按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官自 應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結 ，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢 察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯 、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與 「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調 查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案 或他案在檢察官面前作成具結或未經具結之陳述筆錄，係屬 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳 聞證據，除顯有不可信之情況外，得為證據。證人洪福源於 99年5 月13日檢察官偵查中，以被告身分所為之陳述，雖為 傳聞證據，然既經本院傳喚到庭具結而為陳述，賦與被告蔡 博文及其辯護人詰問之機會，且無證據足認顯有不可信之情 況，自得為證據。另證人洪福源其他偵訊證述均經具結，證 人邱秀峰於偵查中之証述，亦經具結，本院復查無該証述有 何顯不可信之情況，揆諸前開條文之規定，自有證據能力。三、高雄市政府警察局測謊鑑定報告部分：
測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼 、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊 儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判 斷受測者之陳述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業 之知識技能，復事先獲得受測者之同意，測謊儀器正常，所 測試之問題與方法具專業可靠性，受測者之身心、意識狀態 正常時，該測謊結果，非無證據能力，仍得供裁判之佐證， 其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院台 上字第7108號判決參照）。因被告蔡博文於測謊前，經測謊 人員告知測試步驟及可保持緘默，再簽署具結書，於作身心 狀況調查，評估生理反應變化情形，認為皆適合接受測謊之 狀態等情形後，始依模擬中性卡片數字刺激測驗、區域比對 法進行測試，且測謊人員亦具有專業能力，是依前開判決意



旨，本件高雄市政府警局測謊鑑定報告，應有證據能力。四、本件如後所引之其他被告以外之人於審判外所為之言詞或書 面陳述，本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力 均不爭執，且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情 況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應 認均有證據能力。
五、另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同 之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使 當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用 禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格， 合先敘明。
貳、有罪部分（即被告蔡博文違背職務收受賄賂部分）：一、訊據上訴人即被告蔡博文（下稱被告蔡博文）矢口否認有何 違背職務收受賄賂犯行，辯稱：曾在蔡燕林之介紹下，與洪 福源在大樹鄉公所對面見面1 次，當時洪福源表示要標本件 工程設計、監造標，伊表示有能力就會幫忙，僅係禮貌性打 招呼，見面約5 分鐘，伊就離開，並未收賄，漢特公司係南 區水資源局推薦，不知該公司有無土木技師執照及是否借用 碧公司名義投標，亦不知鄉長為何會另批示碧山公司比價云 云。經查：
（一）被告蔡博文於94年至95年間，擔任大樹鄉公所建設課技士 ，負責河川管理、水權管理、支援工程開標及驗收等業務 ，且係高屏溪緊急疏濬工程之承辦人等事實，業據被告蔡 博文自白在卷（見99年度他字第1770號卷㈡第52頁背面） ，並經證人即前大樹鄉公所建設課長林己源於警詢中證陳 明確（見99年度他字第1770號卷㈠第249 頁背面）。是就 本件高屏溪緊急疏濬工程而言，被告係依法令服務於地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員甚明。（二）94年12月13日，南區水資源局就高屏溪緊急疏濬工程，發 函委託高雄縣大樹鄉公所代辦工程發包執行，並要求應以 最速緊急行政程序辦理發包事宜。被告蔡博文收受該公文 後，認高屏溪緊急疏濬工程設計、監造標部分，未達公告 金額（即100 萬元），且頗具時效性及急迫性，遂於94年 12月22日簽請鄉長依「中央機關未達公告金額採購招標辦 法」第2 條第1 項第2 款規定，採限制性招標方式，邀集 1 家或2 家以上專業工程顧問公司辦理議價或比價作業， 並註明高屏溪攔河堰管理中心推薦漢特公司。嗣大樹鄉鄉 長曾英志於94年12月23日核可，並批示洽漢特及碧山工程 顧問公司辦理比價。被告蔡博文遂於94年12月27日擬函通 知該2 公司，函文並註明投標截止期限為94年12月28日上



午9 時30分，於同日上午10時辦理開標作業。而漢特公司 負責人洪福源發現廠商承作上開工程，須具備土木技師執 照，但漢特公司並無該執照，即指示經理蔡奇育先向碧山 工程顧問公司負責人倪永富借用碧山公司證件，再製作以 碧山公司名義投標所需檢附之工程標單、服務費用估價總 表等文件，並以工程款18% 作為向倪永富借用證件之費用 。於94年12月28日開標當天，洪福源派遣蔡奇育代表碧山 公司前往參與開標過程；不知情之副理吳相臣代表漢特公 司，前往進行開標作業，開標後，因漢特公司欠缺土木技 師執照，資格不符，而由碧山公司以905,704 元得標等情 ，為被告蔡博文所不爭執（見原審卷第85頁、本院卷第81 -82 頁之爭執及不爭執事項），並經證人洪福源、林己源 、陳建旭（大樹鄉公所秘書）、曾英志、倪永富、蔡奇育 、吳相臣於警詢、偵查中證陳明確（見99年度他字第1770 號卷㈡第77、102 、129 頁背至130 頁；100 年度偵字第 12837 號卷第52頁以下；99年度他字第1770號卷㈠第220 頁以下）；復有南區水資源局94年12月13日水南高字第00 000000000 號函、大樹鄉公所建設課簽呈、大樹鄉公所94 年12月27日樹鄉建字第0000000000號函、開標及廢標紀錄 、工程標單、授權書、投標證件審查表、大樹鄉公所秘書 室簽呈在卷可參（見99年度他字第1770號卷㈠第36-37 、 41-48 頁）。是上開事實，應堪認定。
（三）洪福源經由蔡燕林之告知，得知高屏溪緊急疏濬工程監造 標工程即將發包，遂於94年12月22日前之某日，在蔡燕林 之引薦下，與被告蔡博文在大樹鄉公所對面之「葉連根咖 啡廳」見面，見面期間，被告蔡博文並詢問洪福源有無意 願承作上開工程。洪福源表達承作意願後，被告蔡博文即 要求洪福源必須3 日內支付13萬元作為對價，方能順利標 得本案，否則將尋求其他廠商施作。經洪福源同意，雙方 即當場約定於3 日後中午，先在大樹鄉公所附近路邊見面 。嗣洪福源依約攜帶13萬元至該地點與被告蔡博文見面後 ，被告蔡博文即指示洪福源先至附近無人之田間小路等候 ，待雙方會合後，洪福源即交付該款項予被告蔡博文點收 。94年12月22日前某日，洪福源發現廠商承作上開工程， 須具備土木技師執照，但漢特公司並無該執照，遂向被告 蔡博文表示可否借用碧山公司名義投標，被告蔡博文表示 同意等情，業據被告洪福源於原審審理中證述明確（見原 審卷第180-182 、184 頁）。被告蔡博文雖以前揭情詞置 辯，且證人蔡燕林亦於偵查中證稱：「洪福源、蔡博文見 面時，沒有印象蔡博文曾向洪福源索取賄賂」云云（見99



年度他字第1873號卷第68頁）。惟本院審酌下列事證，認 證人洪福源關於交付賄款13萬元給被告蔡博文，方能標得 本案工程之証述，應屬真實可信之理由如下：
１、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳 述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採納（最高法院100 年度台上字第7040號判決參照）。證人洪福源就與被告蔡博 文聯絡見面方式（先稱係蔡博文主動聯絡，之後在大樹鄉公 所辦公室見面，又稱係蔡燕林介紹，在葉連根咖啡廳見面） 、交付賄款金額（先稱13萬元至15萬元之間，又稱13萬元或 12萬元）、交付賄款地點【先稱在大樹鄉公所對面之KTV 內 （即葉連根咖啡廳），又稱在大樹鄉公所附近之田間小路】 、如何得知工程資訊（先稱上網得知，又稱蔡燕林告知）等 情節，雖然前後陳述並不一致。然高屏溪緊急疏濬工程監造 標係採限制性招標，已如前述，依政府採購法第18條第4 條 規定，係不經公告程序；且觀之該工程開標及廢標紀錄，亦 無上網日期之記載（見99年度他字第1770號卷㈠第53頁）， 顯見該工程並未上網公告。再者，洪福源、蔡博文係經由蔡 燕林之介紹，初次在大樹鄉公所對面「葉連根咖啡廳」見面 ，亦據被告蔡博文、蔡燕林陳述綦詳（見原審卷第184 頁； 99年度他字第1873號卷第67頁）。另洪福源投標前，曾要求 其妻邱秀峰準備12萬元至13萬元，並表示欲交付被告蔡博文 等情，業據證人邱秀峰於偵查中證陳明確（見99年度他字第 1873號卷第50頁）；則洪福源於100 年12月26日原審審理中 ，就此部分陳述：「高屏溪緊急疏浚監造標案是蔡燕林告訴 我的，第一次跟蔡燕林跟蔡博文到大樹鄉公所對面的餐廳。 第二次就是拿錢的時候，地點就是在大樹鄉公所附近的一條 小路，因為那條路是我到了之後，蔡博文從另一條路騎機車 過來，就在農路裡面，在鄉公所附近」等語（見原審卷第18 0 、181 背頁），應可採信。至94年12月22日前某日交付賄 款金額部分，因本件製作筆錄時，已逾交付賄款日6 年多， 如交付賄款之基礎事實，證人洪福源前後証述一致，自難僅 因細節一時記憶不清，即全盤否認洪福源之證詞。２、再洪福源、蔡博文初次在「葉連根咖啡廳」見面時，雙方已 談及該工程如何開挖、施工，何時開標，是否以漢特公司名 義開標等問題，業據證人蔡燕林於偵查中證陳明確（見他17 70卷二第35頁），益徵洪福源係經由證人蔡燕林之告知，始 得知本件工程之証述，應係實在。而被告蔡博文若無意收賄 ，自得以電話或書面公文之方式，通知漢特公司派員前來大



樹鄉公所洽公，何必私下與素不相識之洪福源見面，並針對 上開工程之招標、施工為討論？且被告蔡博文若非作賊心虛 ，又何須於警詢及偵查中均否認認識洪福源、蔡燕林，並否 認曾與之見面；復於審理中改稱：伊與洪福源僅屬禮貌性打 招呼，會面短短5 分鐘即完畢云云，是其此部分辯解，尚難 採信。另因本件工程係採限制性招標，未經公告，洪福源自 無法經由上網得知該工程招標訊息，是證人蔡燕林於偵查中 證稱：「洪福源上網得知此工程後，就詢問我是否認識主辦 技士，我詢問得知係由蔡博文承辦，且與蔡博文熟識，就介 紹蔡博文與洪福源認識」云云（99年度他字第1873號卷第67 頁），自非實在。
３、被告蔡博文雖又辯稱：與洪福源見面時，已簽過公文（即前 開94年12月22日之簽呈）云云。惟證人洪福源証述：「蔡博 文要錢的時間應該是94年12月28日得標日往前推約10日。我 3 天後就給付十幾萬元給他，我付完錢後，蔡博文就答應我 要由漢特公司施作工程」、「我錢付給蔡博文後，我在快投 標才發現漢特公司資格不符，我跟蔡博文講說，我要借碧山 公司的牌來投可不可以，蔡博文同意並且緊急發2 個公文， 分別給漢特公司及碧山公司，要我們2 家來作虛偽比價」等 語（見他1770卷二第2 頁背面、他1873卷第14-15 頁），且 被告蔡博文於94年12月13日初接辦本件工程時，南區水資源 局高屏溪攔河堰管理中心林世明主任即推薦漢特公司具有此 工程經驗之事實，並據證人林世明及證人林己源（大樹鄉公 所建設課長）於警詢中證述明確（見99年度他字第1770號卷 二第95頁、他字第1770號卷一第250 頁），則在本工程頗具 時效性及急迫性之際，被告蔡博文先行與洪福源談論本件工 程並索賄，並不違背經驗論理法則，是被告蔡博文上開關於 與洪福源見面時點之辯詞，核與常情不符，不可採信。被告 蔡博文期約並收受賄賂之時點應係於書擬上開簽呈之94年12 月22日前，可以認定。
４、另本件工程於94年12月23日經由大樹鄉長曾英志批示：「洽 漢特及碧山工程顧問公司比價」後，被告蔡博文於94年12月 27日方擬函通知該2 公司，函文並註明投標截止期限為次日 （即94年12月28日）上午9 時30分，隨後於同日上午10時辦 理開標作業等情，業如前述。如本件係欲邀請漢特公司、碧 山公司進行比價，被告蔡博文不知洪福源欲借用碧山公司證 件投標，則被告蔡博文於94年12月27日擬函，鄉長曾英志於 同日上午10時20分之後，始准予發函，衡諸我國郵政送達速 度，碧山公司實難於同日收受該函文，又如何於次日（94年 12月28日）上午9 時30分前準時參加投標比價？且證人即碧



山公司負責人倪永富証述：「（問：提示大樹鄉公所94年12 月27日樹鄉建字第0000000000號函，有何意見？）投標文件 資料都由漢特公司準備，一開始係蔡奇育主動告知有該項工 程，並向碧山公司借牌投標」等語（見99年度他字第1770號 卷㈠第310 頁），顯見證人倪永富並未收受或經由大樹鄉公 所以電話通知該函文，反而係經由蔡奇育告知，方知悉有該 工程。則被告蔡博文既未送達碧山公司該函文，足徵被告蔡 博文係事先經由洪福源之告知，知悉漢特公司欲借用碧山公 司名義投標，故僅通知漢特公司，再由漢特公司借用碧山公 司名義投標，因而未通知碧山公司投標。又漢特公司如有土 木技師執照，當可直接參加投標，又何需借用碧山公司名義 投標，亦無向被告蔡博文表示欲借碧山公司名義投標之必要 ，故洪福源向被告蔡博文表示欲借用碧山公司名義投標，應 已同時告知漢特公司並無土木技師執照之事實，是證人洪福 源証述：「我錢付給蔡博文後，我在快投標才發現漢特公司 資格不符，我跟蔡博文講說，我要借碧山公司的牌來投標可 不可以，蔡博文同意並且緊急發2 個公文（即94年12月27日 樹鄉建字第0000000000號函），分別給漢特公司及碧山公司 ，要我們2 家來作虛偽比價」等語（見他1873卷第14頁）， 核與證人倪永富上開證述及94年12月27日樹鄉建字第000000 0000號函記載「正本：碧山工程顧問有限公司、漢特工程顧 問有限公司」（見他1770卷一第41頁）相符，應可採信。被 告蔡博文辯稱：不知漢特公司有無土木技師執照及是否借用 碧山公司名義投標云云，核與上開卷證不符，不可採信。至 於證人即大樹鄉長曾英志雖於警詢中證陳：「因時間緊迫， 故向高雄縣政府人員打聽到碧山公司，就指定漢特及碧山公 司進行比價，至於係向何人打聽，已記不清楚」云云（見99 年度他字第1770號卷㈡第130 頁）。然證人曾英志就同一事 實，既可記憶係由證人林世明推薦漢特公司，卻不知碧山公 司係由何人推薦，已有可疑。且就為何指定碧山公司參與比 價之經過，先稱：「一開始就有人推薦漢特公司及碧山公司 」云云；嗣當調查人員質疑既有人推薦該2 公司，為何被告 蔡博文僅於簽呈記載漢特公司時，證人曾英志則改稱：「蔡 博文簽文時，不知有碧山公司，當時自己去詢問時，聽到碧 山公司也不錯」云云（見他1770號卷㈡第130 頁），前後所 述並不一致，不無迴護被告蔡博文之嫌。而被告蔡博文身為 承辦人員，證人曾英志如欲指定第2 家公司參與比價，衡情 應會要求被告蔡博文尋找，足見證人曾英志應係經由被告蔡 博文之告知，始指定碧山公司參與比價甚明，是證人曾英志 前揭所述，自難採信。




５、按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、不 安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器 ，將受測者之情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者 之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技 能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具 專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波 動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力 ，仍得供裁判之佐證（最高法院89年度台上字第2010號判決 意旨參照）。查被告蔡博文經測謊鑑定結果，對「94年間， 你有沒有拿到洪福源給你約13萬元」之問題，被告蔡博文回 答：「沒有」，呈不實反應等情，有高雄市政府警察局99年 8 月9 日高市警鑑字第0000000000號測謊鑑定書在卷可參（ 詳同上卷第147 頁以下）。而被告蔡博文所辯復與本院論述 之上開事證相左，足認其所辯並非實在。至於證人洪福源測 謊鑑定結果無法研判，故此部分證據自不足作為有利被告蔡 博文之認定。本院審酌洪福源就交付賄賂予被告蔡博文之基 礎事實，始終證述一致，核與上開事證相符，亦不違背經驗 法則，應可採信。至於最高法院發回意旨認：「洪福源經測 謊鑑定結果，認測謊圖譜未達有效比對程度，致無法研判， 係顯示何等意義？是否表示測謊鑑定並非人人有效？蔡博文 於接受測謊鑑定前之99年5 月26日檢察官訊問時，否認認識 洪福源、表示對蔡燕林印象很模糊等情，是否影響於蔡博文 測謊鑑定之準確性？均事涉專業，自宜請原鑑定機關補充說 明」等語（見本院卷第7-8 頁），高雄市政府警察局乃就上 開測謊鑑定結果補充說明「⑴洪福源測謊結果為無法研判之 意義為：洪福源在該次測謊鑑定中，無法判斷出有無說謊（ 或誠實）之結論；至於測謊鑑定是否人人有效之疑義，須以 個案實際測試後，才能判斷。⑵蔡博文之測試過程，均以標 準化之測謊程序進行，在測前晤談中與蔡博文討論案情，並 讓蔡博文事先熟悉測謊題目，針對有無拿到洪福源給的錢， 並未提及蔡燕林等用詞，於測試結束後，詢問受測者有無問 題等，故對於蔡燕林印象模糊之情形，並不會影響到蔡博文 之測謊結果」，有高雄市政府警察局102 年5 月14日高市警 鑑字第00000000000 號函在卷可稽（見本院卷第70頁），是 證人洪福源之測謊雖無法獲致有效結果，而無法作為本案證 據，然本案鑑定人既具備專業之知識技能，復基於保障緘默 權而事先獲得受測者即被告蔡博文之同意，所使用之測謊儀 器及其測試之問題與方法又具專業可靠性，有鑑定人學歷及 測謊訓練經歷資料、發表文章、測謊儀器測試具結書可證（ 見他1770卷二第124 背-125、127 頁），揆諸上開最高法院



判決意旨，被告蔡博文之測謊結果，自可作為本案之佐證。（四）賄賂金額之認定：
賄賂金額部分，洪福源於偵查中先稱：「被告蔡博文開口 跟我要整個工程款的18% （即本案工程款0000000 元×18 % =163026 元）」，後改稱：「他就說15% 左右（即本案 工程款0000000 元×15%=135855元），我記得我給13-15 萬元間」（見他1873卷第13頁、他1770卷第2 頁背面）， 嗣於原審則先証述：「13萬是2 人協調的結果，這是我自 首的」，後證稱：「（問：當時你們有無說好索賄的價錢 ？）就是12萬元，大概12萬」（見原審卷第82頁、181 頁 背面）等語；證人邱秀峰則証述：「洪福源有跟我講要我 去籌一筆錢，說是要給大樹鄉公務員蔡博文的，金額大約 12至13萬元」（見他1770卷二第20頁背面），證人洪福源 、邱秀峰均無法記憶正確金額，惟參酌被告蔡博文就是否 有收受「13萬元」一節呈現說謊反應，且證人洪福源、邱 秀峰亦曾為賄款係「13萬元」之証述，自應以洪福源證述 賄款為13萬元部分，方屬可採。
（五）收受賄賂地點之認定：
查收賄罪責甚重，衡情被告蔡博文收受賄賂之地點應在隱 密之處，自不可能約定在人來人往之「葉連根咖啡廳」收 受，是證人洪福源證述：「係在大樹鄉公所附近之農路交 付賄賂，他只是用手比叫我去那邊，然後再彎過去，路邊 兩旁都是田地，沒有人」等語（見原審卷第181 頁背面） ，因地點隱密，符合常情，應可採信。綜上，被告蔡博文 收受賄賂之事實，事證明確，應堪認定。
（六）按借用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其 所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠 商，政府採購法第50條第1 項第3 款定有明文。立法目的 係不論公共工程係採指定廠商比價、議價或公開招標，均 係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定 價格而求公共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標，則 市場競爭功能將蕩然無存，廠商比價、議價或公開招標制 度失其意義。又貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所稱經 辦公用工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。而所 謂回扣，係指公務員與對方期約，將應付給之工程價款中 ，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期 約一定比率或數額之財物而收取者，均屬之。如對於公務 員職務之行為或違背職務之行為，給付具有一定對價關係 之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，則應屬賄賂。 是「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給



付，但其行為態樣及涵義既各有不同，自不宜混淆。茍公 務員對於職務上行為收受之財物或其他不正利益，與公務 員職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職 務上之行為）有對價關係，亦即交付財物或其他不正利益 之人，其目的係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上 之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受該財物或其他 不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償 之意思，實乃對於職務上或違背其職務之行為收受賄賂（ 最高法院100 年度台上字第3924號判決參照）。次按實務 上常見給與工程回扣款案件，有係於承包廠商完成工程而 取得工程款後始交付者，亦有一經得標即為交付者，不論 係自工程款撥付，抑或得標廠商先行支付，均係在得標廠 商已確定之情況下而為交付，始符合經驗法則及論理法則 。則於未開標或發包前而不知得標廠商為何人之情況下， 如何認定廠商交付之款項為工程回扣款，殊難想像（最高 法院102 年度台上字第863 號判決意旨參照）。查： ⒈本件工程開標前，被告蔡博文在「葉連根咖啡廳」與洪福 源見面時，先向洪福源要求必須3 日內支付賄賂，方能順 利標得本案，否則將尋求其他廠商施作，洪福源為施作該 工程，遂交付賄款13萬元。嗣洪福源發現漢特公司無土木 技師執照，無法承作上開工程，遂向被告蔡博文表示欲借 用碧山公司名義投標，經被告蔡博文同意之事實，業據證 人洪福源証述：「我在付完錢後，蔡博文就答應我要由漢 特公司施作上開工程。我錢付給蔡博文後，我在快投標才 發現漢特公司資格不符，我跟蔡博文講說，我要借碧山公 司的牌來投可不可以，蔡博文同意..本件『高屏溪攔河堰 蓄水範圍右岸94年颱風過後緊急疏浚工程暨土石標售』委 託監造勞務案，漢特公司以碧山公司名義得標並監工，與 我給付蔡博文工程款的有對價關係。我先答應並實際付給 蔡博文賄款後，他才同意並主導上揭違反採購法的程序而 讓漢特公司承作監工」（見他1873卷第14-15 頁）等語明 確。顯見洪福源交付款項之目的，係使被告蔡博文承辦該 工程時，能順利讓漢特公司實質得標，亦即以該款項作為 被告蔡博文踐履特定行為之對價，且時點係在開標前未確 定得標廠商之狀況下，顯見該款項並非回扣而係賄賂。 ⒉按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款規定對於違背職務之 行為要求期約或收受賄賂罪，所謂違背職務，係指依其職 務範圍內，應為而不為，不應為而為或為之不當等情形而 言。又對於違背職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之 金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括



假借其他費用或紅利等各種名義之變相給付在內。又是否 具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受 者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加 以審酌，不可僅以交付之財物名義為所謂之公關費用或股 利（紅利），即謂與職務無關而無對價關係（最高法院97 年度台上字第3516號判決意旨參照）。
⑴被告蔡博文為公務員，並依政府採購法承辦公共工程業務 多年，自應知悉上開禁止借牌規定，其明知漢特公司並無 土木技師執照時，本應另行訪尋其他廠商參與議價或比價 ；且於被告洪福源告知欲借用碧山公司名義投標時，更應 拒絕。惟其仍於簽呈中，將無投標資格之漢特公司列為參 與議價之廠商，並向鄉長建議另邀請被借牌之碧山公司投 標，造成虛偽比價之假象，屬違背其職務之行為，可以認 定。
⑵證人洪福源證述：「本件『高屏溪攔河堰蓄水範圍右岸94 年颱風過後緊急疏浚工程暨土石標售』委託監造勞務案， 漢特公司以碧山公司名義得標並監工，與我給付蔡博文工 程款的有對價關係。我先答應並實際付給蔡博文賄款後， 他才同意並主導上揭違反採購法的程序而讓漢特公司承作 監工」（見他1873卷第15頁）等語，核與證人蔡奇育證述