臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上更㈠字第22號
上 訴 人
即 被 告 余秋風
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方
法院100 年度訴字第281 號中華民國100 年7 月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第6608號、89
33號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，均撤銷。余秋風被訴販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，均無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：余秋風明知甲基安非他命分別係毒品危害防 制條例所定列管之第二級毒品，依法不得販賣或轉讓，竟為 下列販賣及轉讓毒品之行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國（ 下同）97年2 月11日至同年9 月7 日間某日時許，在屏東縣 新埤鄉某處檳榔攤，販賣第二級毒品甲基安非他命2 錢予謝 奕輝，謝奕輝事後亦交付8,000元價金予余秋風。 ㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於99年2 月13日起至同 年月28日間某日時許，在屏東縣竹田鄉大湖村某處檳榔園內 ，先將甲基安非他命置入玻璃球後，無償提供轉讓甲基安非 他命1 次予何建興施用。
㈢因認被告余秋風就上開㈠部分，涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌；就上開㈡部分，涉犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌。
二、按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴 訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存 在時，即難為有罪之認定。
三、本件公訴人認被告余秋風涉有上開販毒及轉讓禁藥等罪嫌， 係以證人謝奕輝、何建興之證供暨搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、蒐證照片等在卷可稽，為其主要論據。惟訊據上訴 人即被告余秋風（下稱被告）堅詞否認有何販賣第二級毒品 罪及轉讓禁藥等犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命予謝 奕輝，亦未提供安非他命予何建興施用等語。
四、經查：
㈠犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1 項定有明文（毒品危害防制條例第 17條於98年5 月20日修正前原規定：犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、 第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或 第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者， 得減輕其刑）。施用毒品者如供出毒品來源因而查獲，既得 減輕或免除其刑，為防範其為圖減免刑責而為不實之陳述， 自須以補強證據擔保其供出毒品來源之真實性，始得作為判 斷之依據。而所謂之補強證據，雖不以證明其供述之全部事 實為必要，惟仍須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利 用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實，達 於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據 為對他人不利之認定。至於施用毒品者先後陳述次數之多寡 、內容繁簡如何及是否一致？均非足以擔保其關於毒品來源 之陳述之真實性之補強證據，不能資為其關於毒品來源之陳 述是否與事實相符之判斷依據。
㈡關於販賣第二級毒品予謝奕輝部分：雖謝奕輝於97年2 月25 日因施用及持有甲基安非他命遭查獲時，被告亦在場，並有 被告於99年9 月27日遭警查獲持有甲基安非他命等證據資料 ；惟查，謝奕輝於警詢及偵查中關於其向被告購買甲基安非 他命之次數及價格，即於99年9 月15日警詢中證稱：「伊在 97年過完年之後曾向余秋風購買過2-3 次的安非他命，每次 都向他購買2 錢的安非他命約8,000元。」等語；另於99年9 月21日之偵訊中證稱：「伊跟余秋風買安非他命，後來跟他 女朋友買海洛因，伊跟余祈震買安非他命，在伊觀察勒戒前 就跟余秋風買毒品，約在97年過年那一陣子，跟他買過1 次 ，不是買6,000 元就是12,000元。」等語，或稱：其向被告 購買過2 、3 次，每次均購買2 錢約8,000 元等語，或稱： 其向被告買過一次，不是6,000 元就是12,000元等語，前後 不一，已非無瑕疵可指。且謝奕輝另案於97年2 月25日因施 用及持有甲基安非他命遭查獲時，除被告外，另有余忠謹等 多人在場，而當時謝奕輝係供稱：「其持有之甲基安非他命 （及海洛因）係購自『大胖誠』」，並未有任何不利於被告 之指述（見「影警卷」第19頁、第20頁）。況查被告被訴販 賣甲基安非他命予謝奕輝之時間係97年2 月11日至同年9 月 7 日間，距離被告於99年9 月27日遭查扣持有甲基安非他命 之時間，相隔長達二年有餘，則謝奕輝於97年2 月25日另案
遭查獲時，被告在場，及警方於99年9 月27日查扣被告持有 甲基安非他命等事證，均與被告被訴販賣甲基安非他命予謝 奕輝部分之犯行，並無必要之關聯。從而在無其他之佐證下 ，僅憑謝奕輝之上開不利於被告之陳述，並無足夠之補強證 據足以擔保確與事實相符，自難遽採謝奕輝之陳述為不利於 上訴人之論罪依據。
㈢關於轉讓禁藥予何建興部分：本件證人何建興於警詢、偵查 及第一審中之雖均證稱：被告於99年曾轉讓甲基安非他命予 施用等語，且證人何建興亦曾因施用及持有甲基安非他命， 於99年4 月25日為警查獲，及被告於99年9 月27日遭查獲持 有毒品甲基安非他命。然查，證人何健興於99年4 月25日因 施用及持有甲基安非他命遭查獲時，距離被告被訴轉讓甲基 安非他命予何健興之時間（99年2 月13日至同年月28日間） ，相隔將近二月，彼此間能否謂為有必然之關聯性，亦非無 疑。至被告於99年9 月27日遭查扣持有甲基安非他命，與其 被訴轉讓甲基安非他命予何建興部分之犯行，相隔更將近達 八月之久；況上開扣案之甲基安非他命1 小包驗前重僅0.13 6 公克，數量稀微，而被告本身亦有施用甲基安非他命之惡 習（見被告前科資料），是被告將之持有而留供己用，亦無 違背常情之處，尤難認此與被告有無轉讓甲基安非他命予何 建興之犯行有何關聯，是證人何建興上開不利於被告之陳述 ，既無足夠之補強證據足以擔保確與事實相符，自難遽採為 不利於被告之論據。
㈣綜上所述，被告上開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之上 開論據，均無法採為認定被告此部分犯罪之證據；此外，復 查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第二級毒品及轉讓 禁藥之犯行，被告被訴販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪，自 屬不能證明。
五、原審未詳為推求，就上開部分遽為論罪科刑之判決，即有未 恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由 ，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告此部分無罪 之判決。
六、被告被訴販賣第一級毒品部分，為本院前審論罪科刑後，業 經最高法院上訴駁回，而告確定案，爰不再贅述之。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 廖建瑜
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 8 月 21 日
書記官 賴梅琴