臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第522號
上 訴 人
即 被 告 孫廣成
選任辯護人 蔡進清律師
上列上訴人因相姦案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第
351 號中華民國102 年4 月3 日第一審判決【起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署101 年度偵字第2276號（原判決誤載為101 年
度偵字第2195號）】，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分，均撤銷。
乙○○被訴附表一相姦部分，均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）明知黃美滿（涉犯 通姦罪嫌部分，業據黃美滿之夫甲○○撤回告訴，由原審另 為不受理判決確定）係甲○○之妻，為有配偶之人，竟基於 與黃美滿相姦之犯意，於附表一所示之時間、地點，與黃美 滿相姦共3 次，案經甲○○訴請偵辦。因認被告涉犯刑法第 239 條後段相姦罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台 上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又告 訴人（被害人）之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是 其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即 須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人 （被害人）之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強 證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具 有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與 構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人（被害人 ）指訴內容之憑信性。是告訴人（被害人）前後供述是否相
符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間之交 往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人（被 害人）供述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人（被害人）陳 述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法 院100 年度台上字第6509號判決意旨參照）。叄、程序方面：
一、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起 ，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。 查被告所涉犯刑法第239 條後段相姦罪，依刑法第245 條第 1 項規定，須告訴乃論，而告訴人甲○○業於101 年1 月19 日至臺灣屏東地方法院檢察署申告其妻黃美滿與被告之通姦 、相姦犯行，復於101 年2 月9 日警詢中表明對其妻黃美滿 與被告之通姦、相姦犯行提出告訴（見他卷第1 至3 頁；警 卷一第11至12頁），衡諸刑事訴訟法第237 條第1 項之規定 ，告訴人甲○○既於附表一所示時間之6 個月內對被告提出 相姦犯行之告訴，則本案之告訴即屬合法，合先敘明。二、次按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其 效力及於其他共犯；但刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告 訴者，其效力不及於相姦人，刑事訴訟法第239 條定有明文 。本件告訴人甲○○固已於101 年6 月6 日具狀對其妻黃美 滿撤回告訴，此有刑事撤回告訴狀1 紙在卷可稽（見原審卷 第28頁），惟其撤回告訴之效力僅止於其妻黃美滿，並不及 於相姦人即被告，本院自仍應就被告被訴附表一所示之相姦 犯行為實體判決。
肆、實體方面：
一、公訴意旨認被告涉犯刑法第239 條後段相姦罪嫌，係以：⑴ 被告之供述；⑵證人黃美滿、甲○○、楊國英之證述；⑶黃 美滿、甲○○之個人戶籍資料各1 紙、黃美滿租屋處照片14 張、WOT-438 號輕型機車車籍查詢畫面1 紙、儷頌汽車旅館 日報表1 份，為其論據。惟訊據被告矢口否認有何與黃美滿 相姦之犯行，辯稱：因為伊工作時間及性質的關係，伊不可 能於附表一所示之時間和黃美滿去儷頌汽車旅館，伊也沒有 與黃美滿發生相姦犯行等語。經查：
㈠告訴人甲○○為黃美滿之夫，兩人於88年12月18日結婚，附 表一所示之案發時間（101 年1 月6 日、7 日、8 日），兩 人之婚姻關係仍存續中乙節，有甲○○及黃美滿之個人戶籍 資料查詢結果各1 份在卷可稽（見警卷一第14、18頁），堪 以認定。
㈡被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時，均堅詞否認有於 附表一所示之時間和黃美滿去儷頌汽車旅館發生相姦行為等
語（見警卷一第10頁反面；他卷第76頁；偵卷一第14頁；偵 卷二第12頁；原審卷第40至41頁、第94頁反面），前後所述 一致，並無歧異矛盾之處。
㈢證人即告訴人甲○○固於警詢、偵查及審判中，均指訴被告 與黃美滿有相姦犯行云云。惟查，告訴人甲○○所指訴被告 相姦犯行之時間，係101 年1 月11日、同年2 月9 日、2 月 26日，而非本案被告被訴於附表一所示時間（101 年1 月6 日、7 日、8 日）與黃美滿之相姦犯行。且依告訴人甲○○ 所提出之照片及錄影光碟，亦僅顯示101 年1 月11日（地點 在儷頌汽車旅館）、101 年2 月9 日（地點在黃美滿位於屏 東縣佳冬鄉○○村○○路00號租屋處）、101 年2 月26日（ 地點在黃美滿上開租屋處）之現場情形，此與被告被訴於附 表一所示時間（101 年1 月6 日、7 日、8 日）與黃美滿之 相姦犯行，亦無關連。此外，復無其他補強證據足以佐證告 訴人甲○○上開指訴之憑信性（詳後述），準此，尚難僅憑 告訴人甲○○之指訴，遽認被告有於附表一所示時間、地點 與黃美滿相姦之犯行。
㈣證人黃美滿對於檢察官起訴被告與其為相姦行為之證述內容 ，前後不一，且互為矛盾，茲析述如下：
⒈關於與被告在汽車旅館內為何行為乙節，證人黃美滿於警詢 中證稱：伊與被告在汽車旅館內喝酒談借錢的事情，除此之 外，並未再做其他事情等語（見他卷第32頁）；於偵查中證 稱：伊和被告去汽車旅館喝酒，去該處借錢，該處比較隱密 ，伊與被告並沒有發生性行為等語（見偵卷一第14頁）；於 原審審理中則改口證稱：伊與被告進去汽車旅館，確實有發 生性關係等語（見原審卷第97頁反面），前後所述明顯矛盾 。
⒉關於與被告共赴汽車旅館之次數，證人黃美滿於警詢中證稱 ：伊和被告去過2 次等語（見他卷第32至33頁）；於原審審 理中則證稱：伊記得和被告去過4 次等語（見原審卷第98頁 ），前後所述亦不一致。
⒊就是否於101 年1 月2 日（即附表二編號1 ）與被告同往汽 車旅館為通姦行為乙節，證人黃美滿於原審審理中先陳稱： 起訴書所載在儷頌汽車旅館的4 次，伊都有與被告發生性關 係等語（見原審卷第95頁反面）；嗣改稱：101 年1 月2 日 汽車旅館日報表寫的車牌號碼有誤，伊忘記當天有無去汽車 旅館等語（見原審卷第96頁），前後亦有不一。 ⒋關於有無與被告在附表一、二所示之時間、地點為姦淫行為 乙節，證人黃美滿迭於警詢及偵查中均堅決否認有與被告為 通姦行為（見他卷第31至32頁；偵卷一第14頁），嗣於原審
調解程序中始坦承有通姦行為（見原審卷第27頁）；並於10 1 年6 月6 日提出刑事自白狀陳稱：就檢察官起訴伊與被告 通姦之犯罪事實均坦承等語（見原審卷第31頁）；惟於原審 審理時陳稱：自白狀沒有載明伊承認哪幾次，附表二編號1 那次伊忘記有無去汽車旅館，附表二編號2 那次在伊租屋處 沒有與被告發生性關係等語（見原審卷第95至97頁），前後 所述亦有歧異。
⒌綜上，證人黃美滿迭於警詢及偵查中，原本均堅決否認有與 被告為通姦之行為，嗣於原審調解程序及審判期日，始翻異 前詞，改口陳稱有與被告為通姦行為，證人黃美滿此部分證 述前後所述不一，是否屬實，已有可疑。參以證人黃美滿關 於其與被告共赴汽車旅館之次數？在汽車旅館內為何行為？ 其與被告通姦之次數？等節，前後所述不一，且互為矛盾， 則證人黃美滿是否有與被告於附表一所示之時間、地點為通 姦行為，確有可疑。
㈤被告供稱：伊有固定工作，每天凌晨5 點以前一定要上工， 伊不可能於附表一所示之時間、地點與黃美滿相姦等語（見 原審卷第40頁反面；本院卷第54頁反面），核與證人葛孫思 新證稱：我經營養雞生蛋出售，我有僱用被告工作，被告的 工作時間及項目是：凌晨4 點多到5 點多處理雞，雞早上要 餵養，死雞也要抓出來，每天都有死雞，此外，也要洗雞及 做其他一般性的工作，中午在養雞場休息，下午還要工作， 有時要到下午5 、6 點，平常沒有休假，過年也沒有，月薪 為新臺幣2 萬元，被告不管幾點來都要把工作做完，早做完 就早休息，晚做完就晚休息等語相符（見原審卷第115 至11 7 頁）。證人葛孫思新雖係被告之姊姊，然其證述內容核無 背離事實之處，又無積極證據足以證明其有迴護被告而故為 不實證述之情形，職是，證人葛孫思新上開證述內容，自足 執為有利於被告之認定。
㈥證人即告訴人甲○○友人楊國英於警詢之陳述（見警卷二第 13至14頁），僅足證明被告有於101 年2 月26日凌晨3 時25 分許，進入告訴人之妻黃美滿位於屏東縣佳冬鄉○○村○○ 路00號租屋處之事實，核與被告被訴於附表一所示時間（10 1 年1 月6 日、7 日、8 日）、地點（儷頌汽車旅館），與 黃美滿為相姦行為之事實，毫無關連，自無從執證人楊國英 警詢之陳述為不利於被告之認定。
㈦公訴意旨所舉之下列證據，均不足以證明被告被訴於附表一 所示之時間、地點，與黃美滿為相姦行為之犯行： ⒈黃美滿、甲○○之個人戶籍資料各1 紙，僅可證明兩人係於 88年12月18日結婚，於本件附表一案發時間，兩人之婚姻關
係仍存續中，已如前述。
⒉黃美滿租屋處照片14張，並未顯示黃美滿與被告有何性交行 為。
⒊至WOT-438 號輕型機車車籍查詢畫面1 紙及儷頌汽車旅館日 報表1 份，固可證明WOT-438 號機車之車主為黃美滿，且該 車之車主（或駕駛人）⑴於101 年1 月6 日凌晨0 時40分至 5 時30分投宿儷頌汽車旅館111 號房；⑵於101 年1 月7 日 23時40分至翌日凌晨4 時40分投宿儷頌汽車旅館101 號房； ⑶於101 年1 月8 日22時20分至翌日凌晨4 時15分投宿儷頌 汽車旅館108 號房等事實。然被告堅決否認有於附表一所示 之時間（101 年1 月6 日、7 日、8 日）去儷頌汽車旅館乙 節，已如上述，縱認黃美滿有於上開時間騎乘WOT-438 號機 車投宿儷頌汽車旅館，在別無其他積極證據可資證明之情形 下，亦無從逕予推認被告有於上開時間與黃美滿一起投宿儷 頌汽車旅館為相姦行為，自屬當然。
㈧至卷附之照片及錄影光碟，其中⑴警卷一第19至21頁之照片 6 張及他卷第69至70頁之照片4 張，係顯示告訴人甲○○於 101 年2 月9 日凌晨0 時47分許，侵入黃美滿位於屏東縣佳 冬鄉○○村○○路00號租屋處後所呈現之現場照片【被告此 部分被訴與黃美滿相姦犯行（即附表二編號2 部分），業經 原審判決無罪確定】，此與被告被訴於附表一所示時間（10 1 年1 月6 日、7 日、8 日）、地點（儷頌汽車旅館）與黃 美滿相姦犯行無關。⑵警卷二第21至24頁之照片8 張，係告 訴人甲○○於101 年2 月26日凌晨3 時25分許，侵入黃美滿 位於屏東縣佳冬鄉○○村○○路00號租屋處後所呈現之現場 照片，與被告被訴於附表一所示時間（101 年1 月6 日、7 日、8 日）、地點（儷頌汽車旅館）與黃美滿之相姦犯行亦 無關連。⑶卷附之錄影光碟及所翻拍之照片（見原審卷第69 至76頁、第88至91頁），均未顯示被告與黃美滿間有何姦淫 性交行為。且該等錄影及照片之時間，係101 年1 月11日、 同年2 月9 日、2 月26日，而非本案被告被訴如附表一所示 之時間（101 年1 月6 日、7 日、8 日），自無從憑執上開 錄影及照片，遽予推認被告有於附表一所示時間（101 年1 月6 日、7 日、8 日）與黃美滿相姦之犯行。
㈨另原審雖向儷頌汽車旅館函調101 年1 月11日之住宿資料， 惟該旅館覆稱：「有關貴院所需101 年1 月11日之住宿資料 ，因本旅館監視器每兩個月錄影畫面將自動覆蓋，過期畫面 不再留存，另日報表則保留最近兩個月之資料，故無法提供 相關資料佐證。」此有儷頌汽車旅館102 年2 月19日函1 紙 在卷可稽（見原審卷第83頁）。原審該函係為調閱儷頌汽車
旅館101 年1 月11日之住宿資料，雖與被告被訴於附表一所 示時間（101 年1 月6 日、7 日、8 日）與黃美滿相姦犯行 無關，然依儷頌汽車旅館上開函覆說明，本案被告被訴於附 表一所示時間（101 年1 月6 日、7 日、8 日）與黃美滿相 姦犯行部分，自亦無從調閱監視器錄影畫面以資審認被告有 無於附表一所示時間進入儷頌汽車旅館，併予敘明。 ㈩按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然 積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽 ，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年 上字第482 號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依憑證據， 故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能 以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第 2677號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認 定被告有公訴意旨指訴於附表一所示時間、地點與黃美滿相 姦之犯行等情，已如上述。至被告辯稱：伊與黃美滿前往汽 車旅館，係為商談黃美滿向伊借款之事宜云云，縱屬虛偽不 實，然本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之 犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告有罪之認 定。
二、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」 、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於 被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無 其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴附表一所示之相姦 犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自應 為被告此部分無罪之諭知。
三、原審未詳為推求，遽為被告被訴附表一部分有罪之判決，即 有未合。被告上訴意旨，認原判決論處罪刑，有所違誤，而 指摘原判決此部分不當，為有理由。自應由本院將原判決關 於附表一相姦有罪部分均予撤銷，並就此部分均為被告無罪 之諭知。
伍、被告被訴於附表二所示之時間、地點與黃美滿相姦部分，業 經原審判決無罪確定，爰不另論列，附此敘明。陸、至㈠告訴人甲○○於101 年1 月11日凌晨2 時許，在儷頌汽 車旅館111 號房發現被告與其妻黃美滿共處一室乙情，業據 證人甲○○證述在卷（見他卷第2 至3 頁），復有甲○○所 拍攝之錄影光碟及翻拍照片在卷可資佐憑。㈡告訴人甲○○ 於101 年2 月26日凌晨3 時25分許，在其妻黃美滿位於屏東
縣佳冬鄉○○村○○路00號租屋處，發現黃美滿與被告在同 張床上睡覺乙情，業據證人甲○○證述在卷（見警卷二第4 頁），復有員警之職務報告1 紙（見警卷二第2 頁）及現場 照片8 張（見警卷二第21至24頁）、4 張（見偵卷二第15至 16頁）在卷可稽。被告上開101 年1 月11日凌晨2 時許（在 儷頌汽車旅館111 號房）及101 年2 月26日凌晨3 時25分許 （在黃美滿位於屏東縣佳冬鄉○○村○○路00號租屋處）， 是否涉犯相姦犯行，因未據檢察官偵查起訴，本諸法院不告 不理之原則，本院自不得就被告上開部分之行為予以審判， 併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
書記官 梁雅華
附表一：
┌──┬───────────────┬─────────────────┐
│編號│時間 │地 點 │
├──┼───────────────┼─────────────────┤
│ 1 │101 年1 月6 日0 時40分至同日5 │位於屏東縣枋寮鄉○○路00號之儷頌汽│
│ │時30分間之某時 │車旅館（111 號房） │
├──┼───────────────┼─────────────────┤
│ 2 │101 年1 月7 日23時40分至翌日4 │儷頌汽車旅館（101 號房） │
│ │時40分間之某時 │ │
├──┼───────────────┼─────────────────┤
│ 3 │101 年1 月8 日22時20分至翌日4 │儷頌汽車旅館（108 號房） │
│ │時15分間之某時 │ │
└──┴───────────────┴─────────────────┘
附表二：
┌──┬───────────────┬─────────────────┐
│編號│時間 │ 地 點 │
├──┼───────────────┼─────────────────┤
│ 1 │101 年1 月2 日22時15分至翌日4 │儷頌汽車旅館（105 號房間） │
│ │時25分間之某時許 │ │
├──┼───────────────┼─────────────────┤
│ 2 │101 年2 月9 日0 時40分許 │屏東縣佳冬鄉○○村○○路00號黃美滿│
│ │ │之租屋處 │
└──┴───────────────┴─────────────────┘