臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度選上更(一)字第4號
上 訴 人
即 被 告 嚴亞美
選任辯護人 曾泰源律師
蕭芳芳律師
李泰宏律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺東地方
法院中華民國100年3月17日第一審判決（99年度選訴字第3號；
起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署98年度選偵字第33號），提
起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於嚴亞美部分撤銷。
嚴亞美犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權叁年。
事 實
一、嚴亞美原係臺東縣議會第16屆第9選舉區平地原住民議員， 惟其因過失致人於死案件，經本院以96年度交上易字第34號 判決判處有期徒刑10月，緩刑5年，緩刑期內付保護管束， 並應向被害人陳梅支付新臺幣（下同）60萬元，自判決確定 時起3年內給付完畢，於民國97年1月31日確定，緩刑期間自 97年1月31日起至102年1月30日止，依公職人員選舉罷免法 第26條第5款之規定，受保安處分或感訓處分之裁判確定， 尚未執行或執行未畢，不得登記為候選人。而臺東縣議會第 17屆議員選舉時，嚴亞美因保護管束之保安處分尚未執行完 畢，依法不得登記為候選人，遂由其妹嚴惠美出馬競選臺東 縣第17屆縣議員。嚴亞美為使嚴惠美順利當選，竟基於對有 投票權之人交付賄賂，約其投票權為一定之行使之犯意，於 98年10月中旬某日上午，與不知情之夫林義峰前往臺東縣○ ○鄉○○村○○000號簡田月裡（涉嫌投票受賄罪部分業經 檢察官以99年度選偵字第5號為不起訴處分確定）住處，向 簡田月裡拜票，適簡田月裡之工人，即設籍於臺東縣○○鄉 ，具有第17屆臺東縣議員選舉投票權資格之李建鴻，亦至簡 田月裡處工作，嚴亞美即趁與李建鴻握手拜票之際，交付現 金1千元賄賂予李建鴻，並要求李建鴻在該次選舉98年12月5 日投票當日，投票支持嚴惠美參選縣議員，李建鴻明知上開 賄賂，係投票支持嚴惠美之對價，仍基於收受賄賂之犯意予 以收受，並允諾投票支持嚴惠美（李建鴻犯有投票權之人收 受賄賂罪部分，業經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金， 以1千元折算1日，緩刑2年，褫奪公權1年，未扣案收受之賄 賂現金1千元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額
）。
二、案經法務部調查局臺東縣調查站、臺東縣警察局成功分局報 告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官指揮後偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法 警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認 其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實 體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則 例外認有證據能力（最高法院102年度臺上字第2940號判決 意旨參照）。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且 符合「具有較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」 ，或稱「可信性」）及「為證明犯罪事實存否所必要者」（ 即學理所稱之「必要性」），始有適用之餘地（最高法院99 年度臺上字第2736號判決意旨參照）。詳言之，所謂「被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時」，亦即被告以外之人於審判中， 以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 ，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述不符時而言；則倘證人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形 相符時，直接採用審判中之陳述作為證據即可，不得再引用 其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 採為證據（最高法院99年度臺上字第4769號、102年度臺上 字第2463號判決意旨參照）；且如審判中與審判外所為陳述 尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定（最高法院98年度臺上 字第269號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況 」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令人 相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之「 外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記憶 、表達是否正確及有無偽證之各種因素而予以判斷（最高法 院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。亦即證人先前於 審判外陳述，是否較審判中具有更可信之特別情況，應依照 陳述時外部之客觀情況，綜合判斷之。除詢問有無出於不正 方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙 事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行
告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項 ，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」 之信用性獲得確切保障。不得僅以證人先前陳述與案發時間 接近，記憶較清晰較少受到干擾為由，遽認有證據能力；否 則，警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，且無如審判中 訊問證人原則上均須被告在場，無異直接容許以證人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述作為證據，自 非立法本意（最高法院102年度臺上字第2796號、第2318號 判決意旨參照）。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要 待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱 忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內 ，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存 在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯 罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指 就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認 為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與 其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦 無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度臺上字第3 187號判決意旨參照）。此屬傳聞證據例外取得證據能力之 特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件 有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱 係出於自由意思，仍必須具備「具有較為可信之特別情況」 及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不 能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具 有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院101年度 臺上字第1202號判決意旨可資參照）。本件被告及其辯護人 認證人李建鴻於警詢中所為之陳述無證據能力，細究證人李 建鴻於警詢中之陳述，核與其在原審審理中證述內容大致相 同，就基本事實陳述則無二致，就相同部分，即毋庸適用前 開規定，例外賦予證據能力。就略有不同部分，並無證據足 資證明有何較可信之特別情況，自不能僅以證人先前陳述與 案發時間接近，記憶較清晰較少受到干擾為由，遽認有證據 能力。
二、次按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第1 59條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項 ），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外 否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為 說明。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定 其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官 自無須就該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無 例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得 為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（最高 法院101年度臺上字第2395號、102年度臺上字第2783號判決 意旨參照）。詳言之，被告以外之人於檢察官偵查中之陳述 ，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然原則上有證據能力 ，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其 立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理 由）；亦即檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程均能 遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程 度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據 。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性 外部保障之情形負舉證責任。至是否具有顯有不可信情況， 應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等外部附隨之環境 或條件，資為判斷其陳述之信用性及證據能力之依據（最高 法院101年度臺上字第5658號、第4108號判決意旨參照）； 再者，現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限 ，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、 鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性 甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能 遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程 度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據 。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性 外部保障之情形負舉證責任；且爭辯存有此種例外情況者， 當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院101年 度臺上字第4296號、102年度臺上字第777號判決意旨參照） 。本件證人李建鴻於檢察官偵查中向檢察官所為之陳述，被 告及其辯護人均認無證據能力，認檢察官就同案被告李建鴻 等人未踐行刑事訴訟法第95條之義務，未告知「得保持緘默 ，無須違背自己之意思而為陳述」，使彼等所供是否違背真
意，不能無疑，亦未踐行刑事訴訟法第181條、第186條之程 序，未告知得拒絕證言，所為具結不能法定效力，形同未具 結，則此未具結之證言，即無證據能力（見本院卷二第11、 12頁）；復在檢察官誘導、逼嚇下所為不實陳述（見本院卷 一第160、161頁）云云。本件被告及其辯護人既主張有例外 情形而否定證人李建鴻於檢察官偵查中之陳述得為證據，本 院自應就有無該例外情形予以調查審認。經查：（一）按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項 關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之 緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪， 或因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰， 而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，92年2月6日修 正公布之刑事訴訟法第186條第2項，增訂法院或檢察官有 告知證人之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事 人要求依正當法律程序原則，進行審判之訴訟利益而設， 惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義 務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項 拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背 法定程序所取得之證據。又上開第186條第2項之規定，與 同法第95條第2款規定「訊問被告應先告知得保持緘默， 無須違背自己之意思而為陳述」，固均屬不自證己罪之範 疇。然被告本無自白犯罪之義務，故得以被告身分，而概 括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證 人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務 。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕 證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問 題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或 處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之 發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證 言之許可或駁回，依同法第183條第2項規定，應由審判長 、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定， 亦非謂證人一主張不自證己罪，法院或檢察官即應准許之 。具有共犯關係之共同被告（下稱共同被告）在同一訴訟 程序中，兼具被告及證人之身分。刑事訴訟法第287條之2 係規定「法院」審判程序中就被告本人之案件調查共同被 告時，該共同被告對於被告本人之案件具證人之適格，應 準用有關人證之規定，併採分離程序（同法第287條之1參 照）。其於檢察官偵查程序應如何調查，則未規定。現行 偵查實務，檢察官通常係以被告、證人或證人、被告兩種
程序地位先後訊問共同被告。於此情形，倘檢察官於訊問 共同被告前，已分別告知刑事訴訟法第95條關於訊問被告 應先告知之事項，或同法第186條第2項之證人拒絕證言權 ，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行 使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則 檢察官此種訊問方式之偵查作為，尚難謂為於法有違。惟 如同時以被告兼證人之身分訊問，將導致共同被告時空錯 亂，角色混淆，其訊問是否合於法定程序，即非無疑（最 高法院97年度臺上字第4050號判決意旨參照）。本件證人 李建鴻於98年12月9日檢察官偵查中，檢察官亦係援用前 開偵查實務方式，先以被告之身分訊問李建鴻，再以證人 之地位訊問李建鴻，並非以被告兼證人之身分訊問，則其 訊問是否合於法定程序，自應分別判斷。
（二）就檢察官以被告之身分訊問李建鴻部分： 於98年12月9日檢察官偵查中，係就同案被告胡明華、李 建鴻、張仁妹、蔡蘭妹、蔡春妹等人在同一偵查庭分別訊 問，而訊問筆錄雖記載：「檢察官告知被告左列事項：一 、犯罪嫌疑及所犯罪名為：刑法第143條受賄罪。二、得 保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯 護人。四、得請求調查有利之證據。」（見臺灣臺東地方 法院檢察署98年度選他字第161號卷第55頁），惟經本院 勘驗該次偵訊光碟結果，就此權利告知，檢察官係告知： 「來，好胡明華第一位，其他後面請坐。…。各位啊，涉 及到刑法、刑法第一百四十三條、喔、受賄罪唷，法律上 可以請律師喔、可以拒絕陳述喔，哈」（見本院卷一第68 頁），而在訊問同案被告李建鴻前，復未再針對李建鴻為 完整權利告知，從而檢察官並未完整告知刑事訴訟法第95 條所有事項，固有未合。惟按刑事被告乃程序主體者之一 ，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護 人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對 等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之 自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第 95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑 及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告 知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三 、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊 問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序 ，於偵查程序同有適用。倘檢察官於偵查中非蓄意規避上 開告知義務，其因此所取得之供述證據，即屬同法第158 條之4所指違背法定程序取得之證據，其證據能力之有無
，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種 類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生 之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維 護，審酌判斷之（最高法院102年度臺上字第256號判決意 旨參照）。詳言之，刑事訴訟法第95條規定，訊問被告應 先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」、「得保持緘默，無 須違背自己之意思而為陳述」、「得選任辯護人」及「得 請求調查有利之證據」等事項，旨在使被告得適切行使法 律所賦予之防禦權，兼顧實質的真實發現及程序之正義， 以維護審判程序之公平，若檢察官於偵查中未踐行前開程 序，刑事訴訟法對此所生之法律效果雖乏特別規定，但參 諸同法第158條之4意旨，法院允宜斟酌違背法定程序之情 節及主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重 、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違 法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證 據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之 程度等情形，以為認定有無證據能力之標準，俾能兼顧理 論與實際，而因應需要（最高法院100年度臺上字第687號 判決意旨參照）。經查：本件檢察官於偵查之初，即已告 知在場之所有被告其所涉犯之罪名及可選任辯護人之旨， 其雖未告知得保持緘默，及得調查有利證據之權利，然檢 察官並非完全未告知刑事訴訟法第95條所擁有之權利，而 係部分告知，參諸檢察官復告以擔任證人身分始應告知之 事項，足見本件檢察官並非蓄意規避刑事訴訟法第95條之 權利告知，應係疏忽所致，其違背法令之程度尚難認嚴重 。參以檢察官雖漏未告知李建鴻緘默權及調查證據權，然 警員在調查程序最後，業已詢問李建鴻是否願意到臺東地 方法院檢察署親自向檢察官說明案情？李建鴻答稱「願意 」等情（見警卷第11頁）。從而李建鴻於警詢最後即已知 悉，且願意到臺灣臺東地方法院檢察署向檢察官說明案情 。則李建鴻既已選擇向檢察官陳述案情，其於警詢中所述 ，復與其於檢察官偵查中所述之基本事實大致相符，亦均 自白犯罪，從而漏未告知上開權利，對於李建鴻權益之侵 害及防禦權之影響並非重大。衡酌賄選案件性質上難以掌 握物證，蒐證不易，有賴涉犯受賄罪之對向犯予以檢舉、 自白或指證，始得以對涉犯投票行賄者發動偵查，經審酌 人權保障及公共利益之均衡維護後，本院認同案被告李建 鴻前開部分有證據能力。
（三）嗣本件檢察官以被告身分訊問完同案被告李建鴻後，轉以 證人之身分訊問證人李建鴻，偵訊筆錄上雖記載「檢察官
諭知被告同時具有證人身分，依刑事訴訟法第一百八十一 條規定，證人恐因陳述致自己或其有第一百八十條第一項 關係人之受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，但對於嚴亞 美、嚴惠美部分，應據實陳述。」（見前開偵查卷第61頁 ）惟經本院勘驗該次偵訊光碟結果，檢察官係向證人李建 鴻諭知：「…啊等一下請你當證人，不能講謊話，講謊話 有偽證罪唷，蛤」（見本院卷一第78頁背面）檢察官確實 未對證人李建鴻個人告知其依刑事訴訟法第181條規定， 得拒絕證言之旨，固亦有未洽。惟就偵訊程序中，檢察官 未告知證人依刑事訴訟法第181條規定證人恐因陳述致自 己或與其有第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者， 得拒絕證言之旨，則區分因該次陳述，於其後成為被告時 （如偽證罪之被告），是否得作為證據，及於被告本人之 案件，該次證述是否得作為證據2種情形，異其法律效果 。
1、關於因該次陳述，於其後成為被告時（如偽證罪之被告） ，是否得作為證據之情形：
按刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與 其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證 言」。92年2月6日修正公布、同年9月1日施行前之同法第 186條第4款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕 證言者，不得令其具結。」。修正後第186條第2項規定： 「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」 。上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定 身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不 陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之 緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官 或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官 未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處 罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境， 實則侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原 則。該證人於此情況下所為之具結程式即有瑕疵，為貫徹 上述保障證人權規定之旨意，自應認其具結不生合法之效 力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院 102年度臺上字第2518號、101年度臺上字第6170號、第54 59號、第3122號判決意旨參照）。本件證人李建鴻並未因 本次證述而遭訴追，非屬此種情形。
2、關於被告本人之案件，該次證述是否得作為證據： 就此實務則有不同見解，有謂證人與被告或自訴人有刑事 訴訟法第180條第1項之關係者，應告以得拒絕證言；證人
有同法第181條之情形者，應告以得拒絕證言，刑事訴訟 法第185條第2項、第186條第2項，固分別定有明文。惟證 人得拒絕證言及法院或檢察官告知義務之規定，係為保護 證人而設，非在保護被告，故得拒絕證言屬於證人之權利 ，非當事人之被告所得主張。因之，法院或檢察官違反上 開告知義務所生之法律效果，僅及於證人，不及於被告。 則該證言對訴訟當事人之被告而言，仍具證據能力，至於 證明力如何，應由法院依合理之心證而為判斷（最高法院 102年度臺上字第146號、101年度臺上字第5288號、第513 7號、第1580號、第641號、100年度臺上字第5928號、第3 236號、第1409號、95年度臺上字第909號判決意旨參照） 。此即學者所稱之以「權利領域理論」為依據者，則依此 見解，證人李建鴻倘據實陳述，將可能致自己受投票受賄 行為追訴處罰之虞，依刑事訴訟法第181條之規定，得就 個別問題拒絕證言，惟在偵查程序中，檢察官未履行告知 得拒絕證言之義務，就被告本人之案件（即本件被告被訴 違反公職人員選舉罷免法第99條第1項投票行賄罪），證 人李建鴻之證述仍有證據能力。有謂刑事訴訟法第181條 賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權，與被告之 緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利， 同法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人之義務。 如未告知，而侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞有 無證據能力，應依同法第158條之4規定，權衡個案違背法 定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴 訟上防禦兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷 之（最高法院101年度臺上字第3948號、100年度臺上字第 7180號判決意旨參照；100年度臺上字第4259號判決亦同 此旨）。詳言之，證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟 法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證 言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇 權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年 2月6日修正公布前之刑事訴訟法第186條第3款規定：「證 人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結 。」修正後第186條第2項，增訂法院或檢察官於「證人有 第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。 凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而 受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三 難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設， 非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義 務，而告以刑事訴訟法第187條第1項「具結之義務及偽證
之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文 後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證 言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，且損及被告本人之訴 訟權益。其因此所取得之證人供述證據，於被告本人之案 件，被告固不得據以主張無證據能力，然該證據係因違背 法定程序所取得之證據，即非當然得採為證據，仍應適用 刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無 證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題（最高法院101 年度臺上字第1071號、98年度臺上字第4034號、97年度臺 上字第5279號、96年度臺上字第1043號判決意旨參照）。 則依此種見解，本件檢察官在以證人身分訊問證人李建鴻 前，未先踐行刑事訴訟法第181條之告知義務，而逕行告 以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，其踐行 之訴訟程序自有瑕疵，所取得之證言，即應依刑事訴訟法 第158條之4權衡原則判斷其有無證據能力。經查：該次偵 訊光碟經本院勘驗結果，檢察官在以證人身分訊問李建鴻 前，雖未針對李建鴻部分個別告知刑事訴訟法第181條得 以拒絕證言之權利，惟該次偵訊程序，係就同案被告胡明 華、李建鴻、張仁妹、蔡蘭妹、蔡春妹等人在同一偵查庭 分別訊問，當檢察官訊問其中一同案被告時，其餘被告則 均坐在偵查庭之後方，共聞共見其他被告偵訊過程，該次 偵訊過程係先訊問同案被告胡明華，再訊問同案被告李建 鴻，而在以證人身分訊問證人胡明華時，業已對胡明華及 其他在場被告告知：「…那等下請你做證人要講實話不要 講謊話，講謊話有偽證罪唷哈，我們會從輕處理啊好不好 ？回去也不用怕，哈，各位也一樣阿，等下要講實話不能 講謊話，講實話我們檢察官會從輕處理啦吼…胡明華你涉 及那個違法行為刑法第一百四十條的行為…一百四十六條 的受賄行為喔，現在請你作證喔吼，就你自己的部分喔你 可以拒絕陳述，對那個被，對那個誰，被告嚴亞美部分你 要講實話不要講謊話，講謊話會有偽證罪，你講如果現在 講謊話就偽證罪，偽證罪很重喔知不知道？」（見本院卷 一第71頁）就以證人身分訊問證人蔡春妹時，亦告知：「 …那今天請你就作證的部分，不能講謊話喔，講謊話會有 偽證罪唷，哈，啊，對自己不利的可以拒絕陳述啊吼。」 足徵檢察官業已向在場之所有被告表達，就自己的部分可 以拒絕陳述之旨，在場之證人李建鴻自應已知悉，檢察官 雖漏未在偵訊證人李建鴻前，再次告知李建鴻刑事訴訟法 第181條得拒絕證言之權利，顯非蓄意規避法律，而應係 疏忽所致，其違背法令之程度亦不高。參以證人本有據實
陳述之義務，倘其確實遵照法律誠實作證，自無使其在日 後有偽證罪之危險性。而其於檢察官偵查中之證述與其於 原審審理中證述內容基本事實大致相符，均陳明被告確實 有交付賄賂1千元，從而漏未告知上開權利，對於李建鴻 權益之侵害及防禦權之影響並非重大。衡酌賄選案件性質 上難以掌握物證，蒐證不易，有賴涉犯受賄罪之對向犯予 以檢舉、自白或指證，始得以對涉犯投票行賄者發動偵查 ，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，本院認同案 被告李建鴻在偵查中以證人身分作證部分，亦有證據能力 。
（四）辯護人雖主張證人李建鴻於檢察官偵查中係在被誘導、逼 嚇下，所為不實之陳述云云（見本院卷一第161頁）。惟 就檢察官是否有誘導、逼嚇證人李建鴻乙節，證人李建鴻 於原審99年7月16日審理中，就審判長問以：「你在檢察 官那邊做筆錄的時候，他有無恐嚇你、脅迫你、騙你、利 誘你？」業已明確答稱：「沒有。」（見原審卷三第139 頁）且經本院勘驗證人李建鴻偵訊光碟結果，檢察官語氣 平和，係採一問一答方式，就證人不理解其意之問題，則 加以解釋闡明，顯無逼嚇之情形（見本院卷一第73至81頁 ）。且按誘導訊（詢）問之禁止，係指交互詰問時，對於 行主詰問以提出證據之一造當事人，禁止其使用「問話中 含有答話」之詰問方式，蓋此項主詰問之對象恆為「友性 證人」，若將主詰問人所期待之回答嵌入問話當中，足以 誘導受詰問之證人迎合訊（詢）問作答，背離自己經歷而 認知之事實，故而禁止之。而儲存在人腦之永久記憶，往 往須借助於「場景」或「話引」始能清楚喚出腦底深處之 記憶，因而，行訊（詢）問時，使用喚醒記憶之訊（詢） 問方式，旨在引導證人針對事實之細節詳予敘述，與誘導 訊問不同，不能視之為法律所禁止之誘導訊問；且前揭規 定，於偵查階段並無禁止（最高法院102年度臺上字第295 2號、99年度臺上字第7003號判決意旨參照）。詳言之， 刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不 得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方 法，並無禁止誘導詢問之規定；同法第166條之7第2項第2 款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐 欺或其他不正之方法為之。就證人、鑑定人之主詰問雖不 得為誘導詰問，但於同法第166條之1第3項但書所定之情 形，得誘導詰問；同法第166條之2第2項亦規定行反詰問 於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、 鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法
為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘 導詰問非屬同法第166條之7第2項第2款所指恫嚇、侮辱、 利誘、詐欺或其他不正之方法，僅係於特定情況下，禁止 誘導詰問而已。而刑事訴訟法第98條所規定，與同法第16 6條之7第2項第2款所定不正方法之內容相當，應認誘導訊 問非屬刑事訴訟法第98條所定之不正方法。是檢察官於訊 問證人時，縱有誘導訊問，並非以不正方法取得之證據（ 最高法院101年度臺上字第4199號判決意旨參照）。換言 之，檢察官製作證人偵訊筆錄時，基於偵查犯罪之必要， 法並無禁止誘導訊問，縱有誘導訊問，仍非屬以不正方法 取得之證據（最高法院102年度臺上字第2221號判決意旨 參照）。經本院勘驗證人李建鴻偵訊光碟結果（見本院卷 一第73至81頁），檢察官為喚醒證人李建鴻之記憶，而於 訊問證人李建鴻時，以其警詢中之供述為基礎，提示或告 知相關內容，引導證人針對事實之細節詳予敘述，此屬偵 查技巧之一環，與誘導訊問不同，已不能視之為法律所禁 止之誘導訊問。且縱認檢察官於偵訊中，縱有誘導訊問， 亦非屬不正方法取得之證據，從而被告及其辯護人據此主 張證人李建鴻於檢察官偵查中之陳述無證據能力，亦無理 由。
（五）辯護人雖又主張李建鴻係屬智障，不應命之具結，所為程 序有違法令云云（見本院卷二第12頁）。按因精神障礙， 不解具結意義及效果者，不得令其具結，刑事訴訟法第18 6條第1項第2款固定有明文。惟遍查全卷，並無證人李建 鴻有精神障礙之任何跡證，辯護人對此顯係主觀臆測之詞 。且證人李建鴻於原審審理中亦到庭作證，經原審審判長 諭知具結義務及偽證處罰命朗讀結文後令具結，並經交互 詰問程序，證人李建鴻均能針對問題予以回應，李建鴻顯 無因精神障礙，不解具結意義及效果，即無應令其具結之 問題。
三、又查化名「阿旭」之人於98年11月13日在法務部調查局臺東 縣調查站成功據點辦公室所為之調查筆錄（見臺灣臺東地方 法院檢察署98年度聲監字第216號卷第19至21頁）、99年12 月9日被告與李建鴻對話錄音譯文乙份（見原審卷四第80至9 0頁），檢察官認為均無證據能力，其中就「阿旭」及李建 鴻之供述部分，經核皆屬被告以外之人於審判以外之言詞或 書面陳述，為傳聞證據，又別無其他符合傳聞法則例外之情 形，均無證據能力。
四、末按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終
結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義 之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到 庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認 傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」 ，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係 以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘 該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、 原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、 受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之 作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合 於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認 為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、 內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以 綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並 無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證 據能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第 4106號判決意旨參照）。經查：本判決其餘引用之證據，檢